No existe abusividad por proceder a la inserción de una nueva cláusula de arbitraje estatutario para pasar a la modalidad de arbitraje de derecho en la nueva redacción (SAP Madrid 28ª 14 noviembre 2022)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimoctava, de 14 de noviembre de 2022, recurso nº 1390/2021 (ponente: Fernando Caballero García) desestima el recurso de apelación interpuesto una sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid con fecha de 14 de enero de 2021 relativa a la impugnación de un acuerdo social adoptado en la junta general de la entidad M. S.L. celebrado el 9 de octubre de 2018 consistente en la modificación del art. 26 de los estatutos sociales que contemplaba la sumisión a arbitraje de derecho. Mantiene la parte apelante que no nos encontramos ante una modificación de la anterior norma estatutaria que ya contemplaba la sumisión a arbitraje de equidad sino ante la introducción de una nueva cláusula de sumisión de arbitraje, en este caso de derecho, sustituyendo el arbitraje ad hoc (del anterior art. 26) por un arbitraje institucional. Por lo tanto, de conformidad con el art. 11 bis 2 de la vigente Ley de Arbitraje, se exige el voto favorable de, al menos, las dos terceras parte del capital social, mientras que el acuerdo en cuestión se adoptó con el voto favorable del 61,85% del capital social. Además de lo indicado, el laudo de equidad resulta más adecuado para resolver los problemas de la sociedad. De acuerdo con la presente decisión:

«(…)  Pese a que la parte demandante pretende presentar la cuestión controvertida como la introducción de una nueva cláusula de arbitraje para justificar más fácilmente la exigencia de la mayoría reforzada del art. 11 bis 2 LA, no podemos obviar que partimos de una cláusula estatutaria (el anterior art. 26), en el que ya se contemplaba la sumisión de los conflictos a arbitraje de equidad. Por lo tanto, no se trata de una nueva cláusula de arbitraje, en el sentido de introducir una institución nueva allí donde no existía, sino de una modificación estatutaria de la previamente existente donde ya se contemplaba la solución de las controversias mediante la sumisión a arbitraje (a una de las dos modalidades de arbitraje, el arbitraje de equidad), para pasar a la otra modalidad de sumisión a arbitraje (de derecho) en la nueva redacción. Debemos tener presente que la ratio legis del art. 11 bis de la LA es exigir un quorum reforzado porque con la introducción de la cláusula de sumisión a arbitraje se limitaría el derecho de los socios a recurrir a la vía judicial para la resolución de los conflictos. Pero esta limitación ya existía con anterioridad. Por ello, en principio no sería exigible la mayoría reforzada del artículo 11 bis 2 de la Ley de Arbitraje».

«(…) Ahora bien, tal y como plantea el juzgador de instancia, debemos examinar si la modificación tiene carácter sustancial, lo que podría justificar la exigencia de la mayoría reforzada. (…) En l a redacción previa del art.o 26 de los estatutos sociales se contempla: – como ámbito de aplicación para la sumisión a arbitraje con relación a todas las cuestiones que puedan suscitarse entre los socios frente a la sociedad o entre los accionistas por su condición de tales, salvo la impugnación de acuerdos sociales (pese a que si hubiesen querido hubiesen podido incluirlo en el ámbito del convenio arbitral como había señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1998 siguiendo la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de febrero de 2018 y que hoy admite el artículo 11 bis 3 de la Ley 60/2203 de arbitraje). El nuevo artículo 26 contempla el mismo ámbito de aplicación. – El arbitraje será de equidad. El nuevo artículo 26 contempla que será de aplicación el arbitraje regulado en la ley de 23 de diciembre de 2003 de arbitraje, cuyo artículo 34 establece que «los árbitros sólo decidirá en equidad si las partes le han autorizado expresamente para ello». – El árbitro será designado por las partes. El nuevo artículo 26 contempla que el arbitraje será administrado por una institución arbitral que también designará el árbitro o los árbitros (…). Del examen comparativo de estos dos regímenes nos encontramos con una coincidencia absoluta en cuanto al ámbito de aplicación de la cláusula de sumisión a arbitraje. Por otro lado, existen diferencias en cuanto a la norma aplicable a la controversia y a la designación de los árbitros que pasamos a examinar por separado (…). Con carácter general, frente al arbitraje de equidad (de la redacción anterior del artículo 26 de los estatutos sociales) que era la regla general del artículo 4.2 de la Ley de Arbitraje de 1988, salvo que se hubiera pactado expresamente el arbitraje de derecho, en la actualidad, el art.o 34 de la Ley de Arbitraje de 2003 se invierte esta regla general (como indica expresamente la Exposición de Motivos siguiendo el panorama comparado) para consagrar como regla general el arbitraje de derecho. Por lo tanto, la nueva redacción de la cláusula estatutaria se adapta al régimen general establecido en la vigente ley de arbitraje, sin olvidar que la nueva redacción no excluye la posibilidad del arbitraje de equidad cuando así lo autoricen expresamente para ello las partes»

«(…) Plantea la parte apelante que, dada la especial naturaleza de la sociedad de carácter familiar y cerrada, el arbitraje de equidad resultaba más adecuado para resolver las controversias surgidas en el ámbito social. Debemos señalar que nos encontramos ante un argumentación que deberá ser examinada en el siguiente motivo de apelación que hace referencia a que el acuerdo adoptado no era necesario ni razonable y que atentaba contra el interés social, pero no en cuanto a la consideración si el cambio del arbitraje de equidad a arbitraje de derecho constituye una modificación de carácter sustancial en la cláusula estatutaria que justificase la exigencia de la mayoría reforzada, circunstancia que debe analizarse en abstracto como ha realizado el juzgador de instancia, Por lo tanto, esta modificación no puede considerarse como una modificación sustancial».

«(…) La tercera novedad consiste la sustitución del arbitraje ad hoc por un arbitraje institucional (…) La parte apelante considera que nos encontramos ante una modificación sustancial, argumento que no compartimos. Así, nos encontramos que la problemática de la designación de los árbitros puede conducir a que, ante la falta de acuerdo entre las partes para la designación del arbitraje ad hoc, puede solicitarse el amparo judicial (art. 15 LA), de igual manera que respecto a la designación de los árbitros en el procedimiento arbitral puede invocarse como motivo de nulidad de conformidad con el art. 41 LA. Por ello, si bien existe una modificación del sistema anterior este no presenta el carácter de alteración sustancial (criterio acogido en la sentencia de la Audiencia Provincial de Alava de 12 de noviembre de 2018 ), recordando en todo caso, cualquiera que sea el sistema de la designación nos encontraremos ante árbitros independientes e imparciales (art. 17.1º LA). Por lo tanto y a tenor de lo expuesto, procede desestimar este primer motivo de apelación».

«(…) En el caso que nos ocupa, la parte apelante indica que el acuerdo lesiona el interés social ya que, aún no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría (…). Ya hemos indicado como el acuerdo ha consistido en sustituir el arbitraje de equidad por el arbitraje de derecho (que no excluye la posibilidad de un acuerdo de equidad si las partes lo acuerdan expresamente) y la sustitución por un arbitraje ad hoc por un arbitraje institucional. Esta Sala no alcanza a comprender donde se encuentra la abusividad de esta modificación en cuanto que al final, la controversia social (tan frecuente en el ámbito de la sociedad en cuestión) va a ser resuelta por árbitros independientes e imparciales.

«(…) Por otro lado, la parte apelante señala que, dadas las especiales circunstancias concurrentes en la sociedad (familiar y cerrada), el arbitraje de equidad resultaba más adecuado para resolver los permanentes conflictos societarios (…). No obstante, lo indicado, debemos señalar que nos encontramos ante una modificación estatutaria en la que el nuevo sistema coincide con los principios inspiradores de la nueva regulación en materia de arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) y que ofrece una mayor seguridad jurídica al disminuir los riesgos e incertidumbres que se derivan del arbitraje de equidad. Además, la sustitución del arbitraje ad hoc por el arbitraje institucional permite a las partes decidir a cuál institución y a qué reglas se adhieren (incluso pueden acordar la remisión a las reglas de equidad) y en los casos de desacuerdo, pueden acudir a los tribunales para resolver sobre la designación. Por lo tanto y a tenor de lo expuesto, también procede la desestimación de este motivo de apelación»

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