La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Quinta, de 10 de mayo de 2022 ,recurso nº 201/2022 desestima un recurso de apelación contra la decisión del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo que acordó la restitución de los menores Remedios , Apolonia , Aurora , Eugenia y Matías a la Asistencia Social a la Infancia de Essonne (Francia). In casu, el Tribunal de menores de Creson EvryCourcouronnes se decretó el acogimiento de los menores Remedios , Apolonia , Aurora , Eugenia y Matías por los Servicios Sociales, privando de su custodia a su madre Doña Paulina , pero la medida no pudo ser llevada a efecto al trasladarse Doña Paulina con los menores a una localidad del Principado donde fueron localizados, interesando por la autoridad central francesa la recuperación de los menores, a cuyo efecto la Abogacía del Estado instó el presente proceso de sustracción de menores al amparo del Convenio de la Haya de 25 octubre 1980, dentro del cual el Tribunal de la instancia adoptó medidas cautelares relativas a los menores (auto de 8 marzo2022) y dictó la resolución que ahora se recurre por Doña Paulina, por la que se decreta la restitución de los menores. De acuerdo con la Audiencia de Oviedo:

«(…) Entrando al examen concreto del caso, de los 9 motivos de que se compone el recurso sólo el último se ciñe a las previsiones de los números 6 y 9 del art. 778 y siguientes de la LEC, es decir, al carácter limitado de la cognición del proceso, constreñido a la declaración sobre la ilicitud del traslado o sustracción del menor y su restitución conforme al Convenio; los anteriores, sin contención ni guardar un orden sistemático, van principalmente dirigidos a atacar las medidas cautelares adoptadas dentro del procedimiento al amparo del nº 5 del art. 778 quinquies. Por tanto, centrándonos en los motivos de oposición a la declaración e ilicitud del traslado de los menores y el decreto de su restitución, superando de nuevo cierta falta de precisión y sistema de la parte, podemos agruparlos de este modo, de un lado (los dos primeros) que el traslado de los menores no puede reputarse ilícito (no existe objeto de restitución, pende recurso de apelación frente a la resolución del Tribunal francés y el destinatario de la restitución son los Servicios Sociales y no una familia); de otro, se dan las excepciones de los arts. 12 y 13 del Convenio; y en tercer lugar, la resolución recurrida es contraria al interés del menor. Pues bien, en cuanto a lo primero, se dan los presupuestos del art. 3 del Convenio y 2.11 del Reglamento en cuanto que el traslado de los menores se produce con infracción de los derechos de custodia atribuidos por resolución judicial a una institución que no pudo ser llevada a la práctica como consecuencia, precisamente, de ese traslado, cupiendo recordar que el art. 2.9 del Reglamento declara que la custodia abarca la decisión sobre la residencia del menor. En cuanto a las excepciones a la restitución contempladas en los artículos 12 y 13 del Convenio, conviene empezar por advertir que el nº 4 del art. 11 del Reglamento establece que la excepción contenida en la letra B del Convenio (grave riesgo físico o psíquico para el menor de decretarse la restitución o ponerlo en una situación intolerable) no es de aplicación si se acredita haber adoptado las medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras la restitución, así como que el TEDH (sentencias 6 diciembre 2007 y 8 enero 2009) ha señalado que, en cuanto que el Convenio persigue la protección del interés del menor mediante su rápida restitución, dichas excepciones del art. 13 B deben de ser interpretadas restrictivamente. En el caso no se concretó el riesgo que para el menor pudiera llevar aparejada la restitución, riesgo que ha de ser grave y objetivo y que no es posible concebir cuando la restitución trae causa u origen en una resolución judicial que, valorando el interés de los menores, acuerda su custodia por los Servicios Sociales del Estado o lo que correlativamente lleva a presumir la adopción por el Estado o sus instituciones de cuantas medidas fuesen necesarias para conjurar los riesgos a los que se refiere el art. 13 del Convenio (de acuerdo con el precitado nº 4 del art. 11 del Reglamento). Con relación a este mismo motivo y lo dispuesto en el art. 12 del Convenio, no se puede tener por cierto que los menores se hubiesen llegado a integrar en su nuevo entorno; en contra, el escaso tiempo de residencia allí donde fueron localizados y el aislamiento social y geográfico percibido por los Servicios Sociales de esta Comunidad al ponerse en contacto con la progenitora y los menores con motivo de este proceso. En segundo lugar, en relación a la voluntad de los menores (art. 13 párrafo 4 del Convenio), estos fueron explorados por el Tribunal de la instancia y también sobre su situación personal y familiar fue elaborado informe por los Servicios Sociales (que fue incorporado al proceso) posicionándose, salvo Remedios , en contra de la restitución, pero tal excepción contemplada en el art. 13 exige, de un lado, que los menores hayan alcanzado una edad y grado de madurez tal que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones, lo que es difícilmente predicable de Aurora (nacida en el año 2011), Eugenia (nacida en 2013) y Matías (nacido en 2016) y que, en cualquier caso, no vincula ni obliga a la autoridad («podrá» «negarse a ordenar la restitución del menor») que habrá de tener como referencia primordial para resolver el interés del menor. En relación al interés superior de los menores (al que como criterio de obligada observancia se refiere el nº 9 del art. 778 quinquies junto con la Norma aplicable), a cuya luz la recurrente tacha de arbitrarias las medidas adoptadas por el Tribunal y lo resuelto y recurrido; el párrafo último del art. 13 de la Convención establece que, al examinar las circunstancias a que se refiere el mismo, las autoridades judiciales tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la autoridad del lugar de residencia habitual del menor y también (art. 14) las decisiones judiciales y administrativas. Pues bien, la decisión de los Tribunales de atribuir la custodia a los Servicios Sociales fue adoptada ante la situación de riesgo que se cernía sobre los menores y después de haber fracasado la implementación de otras medidas menos drásticas. La resolución recurrida describe esa situación de riesgo y a ella nos remitimos. Por otro lado, la situación de los menores tras su llegada al Principado se describe por los Servicios Sociales, con motivo de su intervención al principio de este proceso, como de aislamiento social, falta de higiene, de escolarización y atención médica (los menores fueron examinados por los Servicios Médicos nacionales detectando en algunos carencias), que son reflejo de la perpetuación de aquelriesgo que llevó a las autoridades judiciales francesas a privar a la recurrente de la custodia de los menores y a cuya luz trasciende que, a pesar de las manifestaciones de los menores, no es beneficioso para su interés permanecer bajo la custodia materna, hasta el punto de que del presente procedimiento derivó otro expediente relativo a otro menor (no afectado por la solicitud de restitución) del que se hicieron cargo los Servicios Sociales al apreciar una situación de abandono. La recurrente tacha de falsas las imputaciones a su persona como responsable parental que llevaron a la decisión del privarle de la custodia de los menores pero, como bien dice la recurrida, no es objeto de este proceso la cuestión de fondo relativa a la custodia (art. 19 del Convenio) que, de acuerdo con los arts. 8 y 10 del Reglamento, corresponde y conserva la autoridad de residencia habitual del menor».