La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección vigésimo cuarta, de 30 de septiembre de 2021 desestima un el recurso de apelación contra una sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia nº 75 de Madrid en el proceso de Formación de Inventario de bienes del régimen
económico matrimonial 430/2018, declarando la nulidad de la sentencia dictada y del procedimiento,
con retroacción de los autos al momento procesal de admisión de la demanda, para que, una vez se reciban en el Juzgado de origen las actuaciones, se proceda a su archivo. En el presente caso, debe tenerse en cuenta que Dª. Claudia y D. Eugenio, nacidos en Marruecos, contrajeron matrimonio el 26 de marzo de 1996 en Larache (Marruecos), no aportándose prueba alguna que acredite que estén sujetos al régimen de sociedad de gananciales. De acuerdo con la Audiencia:
«(…) No hay duda en cuanto a la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 del Reglamento (UE) 2201/2003 en virtud de la residencia habitual común en España para la acción de divorcio tramitada con anterioridad, y del 22 de la LOPJ para la liquidación del régimen económico-matrimonial, al no resultar de aplicación, dada la fecha del matrimonio, el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. No debe confundirse competencia judicial internacional con ley aplicable. Como señala la STS Sala de lo Civil, de fecha 17 febrero 2021, los criterios de competencia judicial internacional fijan la aptitud de los órganos de un Estado para conocer de la controversia suscitada por la situación privada internacional, siendo un presupuesto del proceso. Por su lado, la ley aplicable se refiere en cambio a la determinación de la ley que rige esa situación, es decir, el régimen jurídico aplicable al fondo de la situación privada internacional. En este caso, en relación a la ley aplicable, debe tenerse en cuenta que el artículo 9 .2º Ccl establece que ‘los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio’. Añade el párrafo 3 que ‘Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la leyque rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento’. Así pues, no acreditado que se hayan otorgado capitulaciones posteriores al divorcio, resulta imposible que los hoy litigantes, ambos de nacionalidad marroquí al tiempo de contraer matrimonio, casados en Marruecos, estén sujetos al régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales, régimen regulado en el Código Civil español, ya que conforme a la norma de conflicto española los efectos del matrimonio se rigen en primer lugar, por la ley personal común al tiempo de contraerlo, y a esa fecha, ambos eran de nacionalidad marroquí sin que a ello obste que posteriormente, al menos, D. Eugenio haya adquirido la nacionalidad española o incluso aunque la hubiesen adquirido ambos, como se alega. Téngase en cuenta que la ley nacional marroquí no contempla el régimen económico matrimonial de gananciales, y la única documentación obrante en autos es una nota registral donde figura la adquisición de la vivienda de …. , de Madrid, en la que consta que ambos adquieren el inmueble el 14 de abril de 2005, con sujeción a su régimen matrimonial, sin que conste cuál es. En ningún caso, el hecho de que adquiriesen posteriormente la nacionalidad española y que renunciaran a la suya de origen, supone que la ley aplicable determinada por la nacionalidad común de los cónyuges, pueda variar al cambiar éstos de nacionalidad, ya que la ley aplicable queda fijada con carácter inmutable a la fecha de contraer matrimonio, salvo que hubiesen capitulado posteriormente. El legislador opta por un punto de conexión y en este caso, es la nacionalidad. La ley aplicable es la de la nacionalidad común de los cónyuges, si bien esto podría haberse evitado mediante el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.3º Cc. En este caso, no se ha pactado nada al respecto. Esta Sala dio audiencia a las partes a fin que de ser así lo acreditasen o hiciesen alegaciones sobre una posible nulidad al pretender la formación de inventario de un régimen de comunidad que no tienen. En consecuencia, debe atenderse a la ley marroquí como ley aplicable a la determinación del régimen económico matrimonial, paso previo, para proceder a su liquidación. Así debe ser, ya que el artículo 12.6º Cc establece que los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español, por lo que esta Sala está obligada a aplicar de oficio las normas de conflicto del Estado Español, al ser normas de ius cogens, y ello con independencia de que las partes no la hayan alegado y ello por las siguientes razones. En este caso, es claro que los cónyuges no están sujetos al régimen económico matrimonial de gananciales, como sin planteárselo expresamente, se pretende en el procedimiento del que el presente recurso de apelación trae causa. Se da por supuesto la existencia de tal régimen económico matrimonial, lo que resulta imposible, ya que en los países de Derecho islámico se sigue un sistema radical de separación de bienes. En cuanto a la gestión y administración de los bienes, el Derecho musulmán desconoce la comunidad conyugal, al consagrar la separación absoluta de bienes. Así lo confirma el art. 49 del Código de Familia Marroquí según el que los dos esposos disponen cada uno de un patrimonio privativo, aunque ambos se pueden poner de acuerdo sobre los frutos y división de los bienes que hayan adquirido durante su matrimonio».
«(…) Debe añadirse a lo anterior que la norma de conflicto española en este caso, no gira en torno a la autonomía de la voluntad, ni convierte en facultativa la ley aplicable. Y el resultado de aplicar una ley u otra, no conduce a un resultado inocuo, puesto que los regímenes económico-matrimoniales conllevan efectos en cuanto a la calificación de los bienes y deudas, su inclusión o exclusión del haber partible, si lo hay, su valoración y en su caso, reparto, que difieren radicalmente de unas legislaciones a otras. Tan es así, que en este caso, pasarían de tener una absoluta separación de patrimonios a estar sujetos a un régimen económico matrimonial que supone la existencia de bienes en mano común o comunidad germánica. Por otro lado, la consecuencia de no aplicar la ley designada por la norma de conflicto puede llevar a consecuencias indeseables, en el caso de que instado el exequatur de la sentencia en Marruecos, ésta no sea reconocida por no haber aplicado el Derecho propio, más aun existiendo bienes en Marruecos cuya ganancialidad también se interesa, pudiendo generar con ello, bajo la premisa de no causarles un perjuicio, una sentencia claudicante. Al ser imperativa la norma de conflicto, según el art. 12.6º Cc, nada impide que pese a no haber sido alegada por ninguna de las partes, esta Sala deba proceder a su aplicación cuando claramente se deduce de los hechos que constan en autos, El Juez, en este caso, la Sala no se encuentra limitada por las calificaciones jurídicas de las partes y aquí se invoca una causa petendi inexistente, por cuanto lo que se pretende es liquidar un régimen económico matrimonial, al que nunca han estado sujetos las partes. Por lo tanto, las consecuencias jurídicas que se pretenden son imposibles. No se puede formar un inventario de una comunidad germánica cuando la ley aplicable no contempla ningún régimen siquiera equivalente. Siendo ello así, la resolución conforme a la ley aplicable, no supone alterar los términos del debate ni la causa petendi ni genera indefensión. Por ello, no puede considerarse que el principio de congruencia se vea vulnerado por la falta de aplicación de una norma imperativa, sino que al contrario, el principio de congruencia no puede llegar a la conclusión de no aplicar la ley».
«(…) Si hubiesen solicitado la liquidación de los bienes que puedan tener en proinidiviso, deberían haber alegado y probado siquiera fuese con el auxilio judicial, el Derecho extranjero aplicable. Pero no es eso lo que se pretende, como antes se ha señalado. No se trata por lo tanto de aplicar el Derecho español ante la falta de prueba del derecho extranjero, conforme al art. 33 de la LCJI, sino que falla el presupuesto previo, la determinación del régimen económico-matrimonial, que impide la tramitación de un procedimiento para la formación de inventario de una sociedad de gananciales que no existe, por lo que debe decretarse la nulidad de lo actuado al momento de admisión de la demanda; momento en el que debería haberse subsanado la misma para acreditar si lo pretendido se ajustaba al régimen económico-matrimonial existente conforme a la norma de conflicto. El mismo problema se plantearía si se tratara de dos españoles de vecindad civil catalana o balear. Allí tampoco procede liquidar un régimen de gananciales porque el régimen económico matrimonial es de separación de bienes, lo que abunda en que la falta de prueba del Derecho extranjero no es la cuestión que se debate ahí. Precisamente en la sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2021 (Recurso de Apelación 393/2020), en un procedimiento de divorcio, en el que se discutía el régimen económico-matrimonial aplicable, la Sala señalaba que ‘Si bien la cuestión relativa a si en el procedimiento de divorcio cabe discutir cuál sea el régimen económico-matrimonial existente entre los litigantes, (…), esta Sala considera que no solo es posible sino que es deseable que cuando se discuta el régimen económico-matrimonial aplicable, pueda discutirse sobre dicha cuestión en el procedimiento de divorcio o separación’. Ello evitaría que se den situaciones como la que nos ocupa, en que se inicia un procedimiento bajo la premisa incierta de que los litigantes están sujetos al régimen de sociedad de gananciales»
