La intención de que la celebración del matrimonio permita la obtención de la nacionalidad española o la residencia en España no es algo ilegitimo, y se trata de una finalidad que puede estar presente en aquellos que contraen matrimonio con un extranjero (SAP Burgos 3ª 22 abril 2022)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Bursos, Sala Tercera, de 22 de abril de 2022 estima la demanda interpuesta frente a la Dirección General de los Registros y del Notariado y revoca el acuerdo del Encargado del Registro Civil Central de 29 de agosto de 2018 denegatorio de la inscripción del matrimonio civil celebrado entre don Pablo y doña Apolonia en Colombia el 31 de marzo de 2010, y la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de noviembre de 2019. Asimismo, declara la validez del  referido matrimonio debiendo procederse a la inscripción del mismo en Registro Civil Español legalmente competente. La Audiencia establece una valiosa doctrina: 

«(…) Ciertamente el matrimonio, tal y como está regulado en nuestro derecho civil es un negocio jurídico que está presidido por el consentimiento de quienes lo celebran, pues como dice el art. 45 Cc » no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial». Y este consentimiento no es cualquier forma de voluntad, sino como dice el artículo 45, debe tratarse de un consentimiento matrimonial, que es por lo tanto una forma de voluntad específica. Por el mismo motivo el art. 73 Cc establece que » es nulo el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial».

La celebración del matrimonio con el exclusivo propósito de conseguir la nacionalidad del otro cónyuge o la residencia en el país de este no es el consentimiento exigido por el art. 45 Cc y por lo tanto, si esta fuera la exclusiva finalidad de uno cualquiera de los contrayentes, el matrimonio será nulo por carecer del debido consentimiento. Se daría además una situación de fraude de ley, prohibido por el art. 6.4º Cc, y no impedirá además la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir, que es la imposibilidad de que el cónyuge extranjero pueda residir en España sin la debida autorización. Este riesgo de la utilización fraudulenta o espúrea del matrimonio es el que pone de manifiesto la Instrucción de la DGRN de 31 de enero de 2006 cuando dice que » el verdadero objetivo de estos matrimonios de complacencia es obtener determinados beneficios en materia de nacionalidad y de extranjería. Los objetivos más usuales de estos matrimonios son los siguientes:

1.º Adquirir de modo acelerado la nacionalidad española. En efecto, el cónyuge del ciudadano español goza de una posición privilegiada para la adquisición de la nacionalidad española ( art. 22.2º Cc ): basta un año de residencia en España por parte del sujeto extranjero ( art. 22.2º Cc), siempre que sea una residencia «legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición» ( art. 22.3º Cc).

2.º Lograr un permiso de residencia en España. En efecto: el extranjero que ostenta la nacionalidad de un tercer Estado no miembro de la Unión Europea ni del Espacio Económico Europeo y que sea cónyuge de un ciudadano español, goza del derecho a residir en España, siempre que los cónyuges no están «separados de derecho», como indica el art. 2 a) del Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero , sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Ahora bien, dicho esto, la intención de que la celebración del matrimonio permita la obtención de la nacionalidad española o la residencia en España no es algo ilegitimo, y se trata de una finalidad que puede estar presente en aquellos que contraen matrimonio con un extranjero. En la teoría de la causa de los contratos, siempre se ha distinguido la causa de los motivos, identificando la primera con aquella que es la causa propia y esencial del contrato de que se trate, y los motivos como aquellos que, sin identificarse con la causa, también impulsan a su celebración, y que son compatibles con la validez del negocio, siempre que no sean ilegales. En este caso el propósito de doña Apolonia de obtener la nacionalidad española o de vivir de forma permanente en España no es un motivo ilegal ni espúreo, sino algo perfectamente legítimo. Es más, en esta motivación puede también encontrase la razón de que los contrayentes prefieran formalizar su relación mediante la celebración del matrimonio, en lugar de mantener una relación no matrimonial. Pero lo anterior no significa la ausencia de un verdadero consentimiento matrimonial. El consentimiento matrimonial existe desde el momento en que las partes contrayentes asumen y no descartan aquello que es propio, tanto de la relación matrimonial como de la no matrimonial, como es la convivencia en común con la asunción de los derechos y deberes de los arts. 67 y 68 Cc. Lo que sucede es que si es el Estado el que subordina la posibilidad del ejercicio de estos derechos en su territorio, cuando de extranjeros se trata, a la existencia de un matrimonio inscrito en España, en tal caso es legítimo que los citados convivientes contraigan matrimonio, no tanto en ejercicio de su derecho a contraerlo, como en ejercicio de su derecho a formar una familia. Los artículos correspondientes de la Declaración Universal de Derechos Humanos, como del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, hablan conjuntamente del derecho a contraer matrimonio y del derecho a formar una familia, como dos realidades que pueden ir juntas o separadas, pero que conllevan las mismas exigencias para los Estados. Así, el artículo 16 de la DUDH proclama que » los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio», y el art. 23.2º del Pacto Internacional de derechos reconoce » el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello». Por este motivo, si la decisión del Estado español de denegar la inscripción de un matrimonio impide el ejercicio del derecho a formar una familia, es el Estado el que está impidiendo que el válido consentimiento de las partes despliegue todos sus efectos para dar lugar a una realidad, como es el matrimonio, que los hubiera tenido en cualquier otro caso, por ejemplo el de dos españoles que viven juntos y que deciden en un momento contraer matrimonio para beneficiarse de una determinada deducción fiscal. Cuarto. De conformidad con lo anterior, lo que determina la simulación del matrimonio en el caso de los matrimonios de conveniencia es cuando la finalidad de obtener la nacionalidad española o de residir en España es el único propósito de los contrayentes. Sin embargo, no es esto lo que sucede en el presente caso, pues todas las pruebas conducen a lo contrario. Se trata de dos personas con una diferencia de edad de 10 años que después de 12 años de la celebración del matrimonio siguen viviendo juntos, con tres años de convivencia en España al día de la fecha, en el mismo domicilio donde don Pablo está empadronado. Al comienzo de la celebración del juicio, y según se acredita con la prueba que esta Sala ha admitido, se dio la explicación del porqué tras la celebración del matrimonio en el año 2010, no había existido convivencia en común hasta el año 2018, porque ambos habían estado en prisión. En el caso de don Pablo , desde el año 2011 hasta el año 2013 en Ecuador y luego en España hasta el  11 de mayo de 2017. En el caso de doña Apolonia , desde el año 2011 hasta el 16 de junio de 2017 en Panamá, siendo después de salir de prisión cuando vino a España y fijó aquí su lugar de residencia junto con Pablo . Se trata de un motivo más que fundado para explicar la razón, tanto de la falta de convivencia durante todos estos años, como de porqué no es hasta el año 2018 cuando se intenta otra vez la inscripción del matrimonio. Desde luego, si el matrimonio celebrado en el año 2010 fuera solo un matrimonio de convivencia, celebrado con la única y exclusiva razón de que la Sra. Apolonia pudiera adquirir la nacionalidad española, y por lo tanto sin ninguna intención de mantener una convivencia permanente, no se explica que nada más salir de prisión ambas partes decidan iniciar una convivencia en común, que al día de la fecha ya dura tres años, cuando la prolongada estancia en prisión tiende más bien a relajar los compromisos adquiridos que a mantenerlos. No se trata tanto en este caso de que un matrimonio que en un principio pudiera haber sido de conveniencia, se haya convertido con el paso del tiempo en un matrimonio verdadero, lo que continuaría arrojando dudas sobre la legalidad de la celebración del matrimonio inicial. Se trata de que la intención que tuvieron las partes al contraer ese primer matrimonio puede ser evaluada atendiendo a todo lo que ha sucedido después, entre otras cosas que la convivencia se ha iniciado cuando ha sido materialmente posible, y que ya ha durado tres años. La Instrucción de 31 de enero de 2006 establece que » para acreditar la existencia de auténticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes, deben tenerse presentes estas reglas: 1.ª Las relaciones entre los contrayentes pueden referirse a relaciones habidas antes o después de la celebración del matrimonio. En este segundo caso, a fin de evitar los supuestos de preconstitución de la prueba, las relaciones deberán presentar un tracto ininterrumpido durante un cierto lapso de tiempo». De forma complementaria a lo anterior, sigue diciendo la Instrucción que no son relevantes los siguientes hechos para denegar la inscripción (…): 2º) «el hecho deque los contrayentes no convivan juntos o nunca hayan convivido juntos cuando existan circunstancias que lo impidan, como la imposibilidad de viajar por razones legales o económicas (…) Por lo demás, en el acto del juicio declararon el educador social de Cáritas que ayudó a Pablo a instalarse tras la salida de la cárcel, y una religiosa que presta asistencia económica y espiritual a la pareja, los cuales no albergan dudas sobre la sinceridad de su compromiso. Otros testigos que han manifestado lo mismo han sido una vecina y un amigo de Pablo , que los ven habitualmente juntos (…).  Por todo lo anterior procede la estimación de la demanda…».

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