La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 17 de enero de 2022 (ponente: Miguel Pascuau Liaño), desestima una acción de anulación contra un arbitraje administrado por la Asociación para el Ejercicio de la Mediación y Arbitraje. De aacuerdo con la presente decisión:
«(…) Lo primero que ha de decirse al respecto es que lo que en realidad estaría denunciando la aquí demandante no sería propiamente una vulneración del orden público (procesal), sino más bien, específicamente, la indefensión, es decir, que no ha podido «hacer valer sus derechos» (art. 40.1º.b LA). Las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la distribución de la carga de la prueba no constituyen orden público, como se deriva del hecho de que una institución arbitral, o las partes del arbitraje, pueden establecer otras. Lo relevante es, pues, si es cierto que la declaración de hechos probados o no probados parte de un criterio sobre la distribución de la carga probatoria que haya hecho imposible o extraordinariamente difícil a una de las partes defender sus derechos, es decir, si le ha causado indefensión. Este es el parámetro desde el que ha de valorarse el fundamento de este primer motivo impugnativo del laudo (…).
Al respecto debe señalarse que el laudo no se funda en la premisa de que la parte compradora debía probar, en el procedimiento arbitral, qué documentos fueron aportados y cuáles no durante la due diligence. No le atribuye la carga de la prueba sobre ese aspecto. Una lectura atenta del laudo permite entender su línea argumentativa de una manera diferente a la habilísimamente sugerida en la demanda. El laudo se asienta en las siguientes premisas: a) En primer lugar, al tratarse de condiciones suspensivas que limitan la eficacia de un contrato ya celebrado, cuya eficacia se hace depender de una valoración a efectuar porla parte compradora sobre bases constatables, el examen de la controversia sobre el resultado de la due diligence ha de ceñirse a la literalidad estricta de los diez elementos cuya falta de acreditación facultaría a M.B. para liberarse de las obligaciones de compra asumida, y ello sin perjuicio de la facultad resolutoria genérica basada en el artículo 1.124 Cc para el caso de cualquier incumplimiento contractual de entidad. b) La resolución como consecuencia del incumplimiento de las condiciones suspensivas requería, según el contrato, una comunicación formal dentro de plazo (es decir, antes del transcurso de diez días hábiles desde la conclusión del periodo fijado para la realización de la due diligence), formulando los reparos advertidos. Y esta es la clave fundamental en la lógica argumentativa del laudo: la carga que se atribuye a la parte compradora no es la de probar en el arbitraje que las condiciones suspensivas no se cumplían (o que no se acreditó en la due diligencia que se cumplían). Lo que literalmente dice el laudo en su parágrafo 85 es que » las evidencias que fundamenten y acrediten hechos que deban haber tenido lugar dentro de [los plazos pactados], deben haberse puesto a disposición de la contraparte también dentro del plazo contractualmente pactado. Dicho de otro modo, a la compradora se le exige acreditar que formuló conclusiones sobre la due diligence en modo que permita tener objetivamente por acreditado el incumplimiento de alguna de las condiciones subjetivas. No está diciendo que debiera probar que ciertos documentos no se aportaron, sino que debió haber expresado qué documentos requirió que fueran fundamentales por cuanto de su falta de aportación debiera deducirse que las condiciones no se cumplían. c) Sobre tal base el laudo analiza minuciosamente cada uno de los reparos expresados en la comunicación de 6 febrero 2020, denominada «conclusiones provisionales». En dicha comunicación se aludía a numerosos requerimientos de información y documentación que no habrían sido satisfechos por la parte vendedora, «por lo que no ha podido efectuarse de forma adecuada un informe final de Conclusiones de la Due Diligence». Y es sobre esa imposiblidad de constatar la concurrencia de alguna de las condiciones suspensivas en lo que la compradora justificaba su facultad de desvincularse del contrato. d) El laudo no da valor a la genérica invocación de los requerimientos de información y documentación no satisfechos, sino que, con criterio sin duda defendible, se limita a analizar las incidencias concretas señaladas en la comunicación de 6 de febrero de 2020. No basta, desde luego, con decir que no se ha recibido la documentación requerida (mera alegación de parte), sino que es exigible para desvincularse del contrato señalar qué documentos han sido requeridos y no aportados, pues esto es lo que desplazaría a la otra parte la carga de probar que sí fueron aportados. Obsérvese que en el laudo en ningún momento pone en duda que alguno de los documentos que, en concreto, la compradora señala como no aportados, no lo hayan sido. Lo que hace es valorar si de su falta puede inferirse que alguna de las condiciones suspensivas podía darse por no concurrente. El criterio seguido podrá ser discutible caso por caso, pero no comporta indefensión ni, desde luego vulneración del orden público. Pertenece al ámbito interpretativo y de valoración probatoria de competencia arbitral. La lectura del parágrafo 86 del laudo refleja una valoración de cada una de las objeciones formuladas por MISSION BOX, suficientemente argumentada y coherente de las premisas expuestas anteriormente: la acreditación de un contrato no requiere necesariamente la aportación del documento firmado si consta la existencia de la «relación contractual»; en cambio, la falta de constancia de prestación de servicios y facturación no pueden invocarse para acreditar la inexistencia de un contrato cuya existencia se exigía como condición suspensiva, cuando sí se aporta el documento firmado; no basta con aludir a desajustes o indeterminación de datos por ausencia de documentación sobre los estados financieros (lo cual puede ser relevante en un proceso normal de due diligencia precontractual), sino que ha que concretarse qué aspecto concreto de los señalados como condición suspensiva es el que falla, de tal modo que pueda ser comprobado por la otra parte y eventualmente por el árbitro; la «existencia de operaciones en al menos 35 ciudades» no requiere la existencia de establecimiento o centro de logística, sino que basta con acreditarse que se prestan servicios; la capacidad financiera para hacer frente a las necesidades de financiación no es incompatible con la constancia de haber recurrido a dos préstamos bancarios; otros documentos que sí se señalan como no aportados no tenían relación directa con las condiciones suspensivas pactadas, ya sea por su contenido o por el periodo temporal; etc. e) De todo ello concluye el laudo que ninguno de los reparos comunicados por la compradora en su documento de 6 febrero 2020 ha resultado concluyente para fundamentar la resolución del contrato. En definitiva, no es que no haya probado que no se le aportó la documentación requerida (el árbitro no entra a valorar si la documentación requerida fue o no aportada o entregada, y en ningún momento parte de que sí lo fuera), sino que el documento de 6 febrero 2020 no mencionaba ninguna documentación que hubiese sido requerida y cuya ausencia condujera a concluir que alguna de las condiciones suspensivas no se cumplía. Siempre sobre la base de que correspondía a la compradora la comunicación concreta y definitiva, dentro de plazo, de las causas concretas por las que entendía incumplida alguna de las condiciones suspensivas. O dicho en términos de la cláusula undécima, era «de las conclusiones de la Due Diligence» de las que había que «demostrarse» que concurre alguna de las diez circunstancias previstas como condición que facultaban para la resolución. 3 No es, pues, tanto una cuestión referida a la carga de la prueba referida a la documentación que obraba en poder de la parte vendedora al tiempo de la controversia. El laudo no considera aportado ningún documento que en su comunicación de 6 febrero 2020 la compradora hubiese identificado y concretado como requerido y no aportado. La decisión del laudo se funda más bien en una interpretación del alcance de los diferentes puntos de la cláusula undécima del contrato y de la suficiencia de los argumentos invocados en dicha comunicación para no dar por acreditados esos puntos y justificar la resolución del contrato. En consecuencia, no concurre la causa de nulidad invocada».
«(…) Se reprocha también al laudo haberse pronunciado sobre la pertinencia de la resolución del contrato efectuada por la compradora, cuando no había sido solicitado expresamente por ninguna de las partes. La objeción es inconsistente. La facultad de la compradora de resolver el contrato por incumplimiento de las condiciones subjetivas estaba prevista en el apartado primero de la cláusula undécima, como la consecuencia natural de la falta de constatación en plazo de alguna de las diez circunstancias que suspendían la eficacia del contrato. En la medida en que la demandante en el procedimiento arbitral instaba la aplicación de la cláusula penal, ello comportaba como presupuesto lógico la declaración de no ser pertinente la resolución del contrato sobre la base de la cláusula undécima (sin perjuicio de la facultad de resolver por otros incumplimientos que quedaron expresamente fuera del arbitraje), por lo que sin duda ha de entenderse tácitamente solicitada, sin que quepa calificar el laudo como incurso en incongruencia extra petita».
«(…) Por último, se considera que el pronunciamiento del laudo relativo a la condena al pago de la cantidad fijada en la cláusula penal es nulo por no estar dicho aspecto incluido en la cláusula de sumisión a arbitraje y ser por tanto materia que habría de dilucidarse en sede arbitral. Es cierto que la cláusula de sumisión a arbitraje no hacía referencia a la aplicación de la cláusula penal. También es cierto que no resultaría impensable, en abstracto, que tal aplicación admitiese modulaciones, por lo que la cuestión tiene relevancia, al no ser una consecuencia absolutamente automática. Pero la impugnación no puede prosperar porque la sumisión a arbitraje de tal extremo se produjo en el momento en que se incluye como materia controvertida y se formula como petición expresa en la demanda arbitral, sin que la parte demandada opusiera ninguna objeción en ningún momento del procedimiento arbitral».
