La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 25 de octubre de 2021, nº 22/2021 (ponente: Antonio Alfonso Moreno Marín) declara la nulidad de un laudo arbitral dictado por un número par de árbitros en el seno de la  Junta Arbitral de Transportes de Malaga. De acuerdo con esta decisón:

«(…)  Con carácter general cabe señalar que la acción de anulación no configura una nueva instancia, como si este Tribunal estuviese habilitado por la ley para revisar, con plenitud de jurisdicción, el juicio de hecho y la aplicación del Derecho efectuados por los árbitros al laudar. Asi pues la acción de anulación de laudo arbitral diseñada en la Ley de Arbitraje no permite a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a la que ahora se atribuye la competencia para el conocimiento de este proceso, reexaminar las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral. La limitación de las causas de anulación del laudo arbitral a las estrictamente previstas en el art. 41 de esa Ley de Arbitraje , restringe la intervención judicial en este ámbito a determinar si en el procedimiento y la resolución arbitrales se cumplieron las debidas garantías procesales, si el laudo se ajustó a los límites marcados en el convenio arbitral, si éste carece de validez o si la decisión arbitral invade cuestiones no susceptibles de arbitraje. Así lo indica con claridad la Exposición de Motivos de la Ley 60/2003 cuando precisa que ‘los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han de permitir, como regla general, una revisión del fondo de la decisión de los árbitros… ‘. La esencia del arbitraje y el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuación del poder judicial, determinan – como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de del 22 de Junio del 2009- que la intervención judicial en el arbitraje tenga carácter de control extraordinario cuando no se trata de funciones de asistencia, pues la acción de anulación, de carácter limitado a determinados supuestos, es suficiente para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de acceso a los tribunales ( SSTC 9/2005 , y 761/1996 y 13/1927 ) y, según la jurisprudencia tiene como objeto dejar sin efecto lo que pueda constituir un exceso del laudo arbitral ( SSTS 17 de marzo de 1988, 28 de noviembre de 1988 , 7 de junio de 1990) . No perdiendo de vista lo anterior, el art. 12 LA dispone que ‘Las partes podrán fijar libremente el número de árbitros, siempre que sea impar. A falta de acuerdo, se designará un solo árbitro’. Desde este momento debemos adelantar la procedencia de declarar la nulidad de un Laudo dictado por un colegio arbitral integrado por un número par de árbitros. Asi se recoge en numerosas Sentencias dictadas por los TSJ , y por todas la Sentencia 4/2015, de 13 de enero (FJ 3 in fine) : ‘no cabe un colegio arbitral que actúe y eventualmente resuelva con un número par de miembros’. Y es que la previsión legal de que el número de árbitros haya de ser impar, según criterio prácticamente unánime de jurisprudencia y doctrina, constituye un mandato legal de orden público, que, por consiguiente – pese a lo que en ocasiones aún se pretende-, no puede ser dispensado ni por la voluntad de quienes pactan el arbitraje, ni mucho menos por quien ostenta la potestad reglamentaria pero la ejerce contra legem. Cumple recordar, en este sentido, cómo la posibilidad de un colegio integrado por un número par de árbitros se prohibió radicalmente desde la LEC de 1881, habiéndose mantenido dicha prohibición en nuestra LEC y en las Leyes de Arbitraje de 1953, 1988 y 2003, sin excepciones, hasta nuestros días. Sobre el particular, es muy significativa la doctrina sentada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de julio de 1982 , dada la sustancial identidad de la legislación interpretada y aplicada por esa sentencia con la hoy vigente . Decía entonces el TS, plenamente aplicable a la legislación actual, que dado que el art. 21 LA de 1953 determina imperativamente que ‘los árbitros serán siempre en números 1, 3 o 5’ y que el auto de 17 de julio de 1979, que formalizó judicialmente el compromiso, precisó que los árbitros de equidad ‘actuarán colegiadamente en número de 3′, no cabe otorgar validez al laudo arbitral en cuya elaboración y dictado se infringió un precepto legal de tanta relevancia como el que afecta a la composición del órgano colegiado que lo emitió, toda vez que, aun cuando de acuerdo con lo dispuesto en el art. 29, baste la mayoría de votos para dictar el laudo, es obvio que se requiere la concurrencia de la totalidad de los nombrados o, en su caso, de los designados para sustituirlos, para que el órgano colegiado cumpla legalmente la función arbitral que se le encomendó, yque, cuando, como sucede en el presente supuesto, la renuncia anticipada de uno de los miembros reduce a solo dos el órgano colegiado no puede reputarse válidamente dictado el laudo arbitral, habiendo de entenderse, por ello, transcurrido el plazo, sin que durante el mismo haya recaído un auténtico laudo arbitral de equidad y procediendo, por tanto, la estimación del recurso interpuesto’. Es totalmente coherente con este planteamiento de la ley y de la jurisprudencia la conclusión de que la cláusula arbitral contraria al número impar de árbitros, en cuanto imperativo legal, es nula, como también lo son los laudos dictados al amparo de tales cláusulas. Cierto es que el Laudo cuya nulidad ahora se solicita es dictado por la Junta Arbitral de Transporte de Málaga de conformidad con lo establecido en el art. 38 LOTT, que habilita al titular de la potestad reglamentaria a regular un procedimiento arbitral » caracterizado por la simplificación de trámites y por la no exigencia de formalidades especiales » . Y de acuerdo con una posibilidad reglamentariamente prevista, como es lo estipulado en el Reglamento de aplicación de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre (ROTT), en cuyo art. 9 del ROTT, aprobado por Real Decreto 1211/1990 , establece, en lo que concierne al presente caso, que «7. El laudo se acordará por mayoría simple de los miembros de la Junta, dirimiendo los empates el voto de calidad del Presidente. La inasistencia de cualquiera de los miembros de la Junta, con excepción del Presidente, no impedirá que se dicte el laudo’. Sin embargo, esta disposición reglamentaria se haya en abierta contradicción con el art. 12.1º de la vigente Ley de Arbitraje , por lo que la observancia de la citada norma reglamentaria entraña una vulneración del principio de jerarquía normativa recogido en el art. 9.3º CE , debiendo este Tribunal anular el Laudo, ante todo y, sobre todo, por infracción del orden público ex art. 41.1º CE . En conclusión, el Laudo impugnado se ha dictado en aplicación de una norma reglamentaria que, en su tenor literal, entraña una vulneración del principio de jerarquía normativa (art. 9.3º CE ) al contravenir frontalmente y sin habilitación legal el art. 12.1º de la vigente Ley de Arbitraje, al dictarse dicho Laudo, y así firmarse, por dos árbitros: El presidente D. Salvador Blanco y la Vocal Dña. Susana Rojas . Ha de tenerse en cuenta que, como consta en el acta de la vista, no es que el laudo haya sido firmado por dos de los tres árbitros, sino que la vista se celebró pese a la no comparecencia de uno de los designados, lo que equivale a un arbitraje con designación par de árbitros».