El Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 24 de enero de 2022 (ponente: Francisco José Goyena Salgado) ortorga el execuátur de un laudo arbitral (Proceso CCI nº 19967/ASM/JPA), dictado por los árbitros designados por la Cámara de Comercio Internacional – Tribunal Internacional de Arbitraje de Portugal. El Auto razona del siguiente modo:
«(…) A.- Como motivo de oposición, ya hemos señalado, se alega el contemplado en el art. V. 2º b) del Convenio de Nueva York: «Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país.» El motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones: a) En cuanto a lo que se debe entender por orden público, como ya dijo esta Sala en sentencia de 23 de mayo de 2.012, Recurso 12/2011, reiterada en sentencias posteriores, «… por orden público han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, nº 54/1989, de 23-2), y por ende, a los efectos previstos en el citado artículo, debe considerarse contrario al orden público, aquel Laudo que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de la Constitución, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad en el art. 24 de la misma, incluyendo la arbitrariedad patente referida en el art. 9.3 de la Constitución, y desde luego, quedando fuera de éste concepto la posible justicia del Laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión.» En su reciente sentencia de fecha 15 de junio de 2020, el Tribunal Constitucional ha señalado: Es jurisprudencia reiterada de este Tribunal la de que por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 de febrero; 116/1988, de 20 de junio; y 54/1989, de 23 de febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principio necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente.» Ya hemos afirmado, que la correcta constitución de la litis y, en definitiva, la necesidad de demandar a todas aquellas personas que puedan verse afectadas por la cuestión litigiosa en cuestión (litisconsorcio pasivo necesaria) es una cuestión de orden público procesal. b) Frente a los supuestos en que el litisconsorcio pasivo es necesario por así imponerlo una disposición legal, o cuando los efectos que se siguen del litigio, afectan necesariamente a varias personas (acciones en materia de estado civil, impugnación de disposiciones testamentarias, nulidades de un acto o contrato, situaciones de comunidad, etc), en otros casos, aun cuando haya una pluralidad de personas que puedan ser demandadas, no necesariamente deberá constituirse la litis, en su aspecto pasivo, con todas ellas, sino que el demandante podrá elegir contra quien dirige su acción, bien frente a todos o a parte de ellos. Así no concurre el litisconsorcio pasivo necesario en los casos de responsabilidad contractual, por ruina de edificaciones o cuando las obligaciones que ligan a los posibles demandados tienen el carácter de solidarias. Hay que distinguir, por tanto, como señala la STS 21 diciembre 2010, entre la legitimación pasiva y el litisconsorcio pasivo necesario, «La primera se identifica con el autor o responsable del daño causado, frente al cual el perjudicado dirige su acción, haciéndole responder de lo que se le reclama en el pleito, y no impide al demandado, mediante la prueba que practique, acreditar la ausencia de culpabilidad civil para exonerarse de responsabilidad por no haber concurrido al daño que se le imputa. La segunda tiende a garantizar la presencia en el juicio de todos a quienes interesa la cuestión sustantiva en litigio, bien sea por disposición legal, bien por razón de no ser escindible la relación jurídica material, siendo una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio, o impidiendo sentencias contradictorias, » A modo de corolario, cabe traer a colación la doctrina contenida en la STS. 672/2017, de 15 de diciembre: » La sentencia 749/2014, de 17 de diciembre, acudió a la doctrina de la sala respecto a la aplicación de los arts. 1137 y 1138 CC, y declaró lo siguiente: «[…] la obligación con pluralidad de sujetos es mancomunada, mientras no conste lo contrario, es decir, que sea solidaria, por voluntad de las partes o por disposición legal. Aunque, por voluntad de las partes, el art. 1137 Cc diga que será «cuando la obligación expresamente lo determine», la jurisprudencia ha entendido, reiteradamente, que se puede desprender del contexto de la obligación, de la naturaleza del contrato que la originó, de la relación entre las partes o del conjunto de antecedentes o circunstancias que los sujetos han querido que la obligación fuera solidaria. «Tal doctrina se viene manteniendo por la Sala en una larga lista de resoluciones, como afirma la sentencia de 24 de febrero de 2005, en las que se declara que el art. 1137 Cc ha sufrido una interpretación mitigadora de su drástica y rigurosa normativa, en el sentido de entender que la solidaridad también existe cuando las características del contrato permitan deducir la voluntad de los interesados de crear un vínculo de dicha clase, obligándose «in solidum», o resulte aquella de la propia naturaleza de lo pactado lo que de modo especial sucede cuando se trata de facilitar la garantía de los acreedores ( sentencia de 11 de octubre y 26 de julio de 1989 y de 28 de diciembre de 2000, entre otras). » Este último inciso da pie para precisar lo que es doctrina de la Sala: «una cosa es que no se exija necesariamente el pacto expreso de solidaridad para que esta pueda considerarse existente y otra muy distinta que la regla general sea la solidaridad y no la mancomunidad simple» ( STS 26 de abril de 2004). Aquel pacto puede inferirse de las circunstancias mencionadas. «Lo que no puede predicarse como doctrina, haciendo categoría de hechos singulares, es la concreta interpretación que se haga en cada supuesto de las circunstancias concurrentes» … «[…] se pone mucho el acento para inferir el pacto de solidaridad en la comunidad jurídica de objetivos ( STS de 13 de febrero de 2009). La sentencia de 31 de octubre de 2005 hace también mención a dicha comunidad, y a la hora de mitigar la rígida norma del artículo 1137 del Código Civil, se refiere muy especialmente a las obligaciones mercantiles «en las que debido a la necesidad de ofrecer garantías a los acreedores, se ha llegado a proclamar el carácter solidario de las mismas, sobre todo cuando se busca y se produce un resultado conjunto ( sentencias de 27 de julio de 2000 y 19 de abril de 2001). Ello está de acuerdo con lo que la sentencia de 27 de octubre de 1999 denomina «el acervo comercial de la Unión Europea» en la que el artículo 10:102 de los Principios del Derecho europeo de contratos recoge el principio de la solidaridad cuando hay varios deudores obligados, principio tradicionalmente aplicado por este Tribunal cuando se trata de obligaciones mercantiles.»» b) Llegados a este punto, es conveniente rescatar ciertos aspectos del objeto litigioso y de la cuestión suscitada en relación al mismo entre las partes, que determinan el procedimiento arbitral y el dictado del laudo. b’) La parte demandante «PETRÓLEOS DE PORTUGAL-PETROGAL, S.A.» (PETROGAL) es una empresa portuguesa, dedicada al negocio de refinación de petróleo crudo y otras sustancias petrolíferas naturales en varios combustibles valiosos y otros productos de refinación de hidrocarburos. Los demandados son: – TÉCNICAS REUNIDAS, S.A. (TR). Empresa española, contratista general internacional en los campos de la ingeniería, diseño y construcción de varios tipos de instalaciones industriales, especialmente para refinación de petróleo y otros productos, en España y en el extranjero. – TECREUN, empresa registrada en Portugal, subsidiaria al 100 % de TR. Su objeto es la asistencia técnica y la gestión de cualquier planta o industria, así como la construcción, obras y estructuras, prefabricación de instalaciones, compra y montaje de equipos, instalación eléctrica e instrumentación. – TR Refinería Sines, es un consorcio entre TR e INITEC PLANTAS INDUSTRIALES, S.A.U. (empresa que pertenece al grupo TR) – TR Refinería Portugal, es la sucursal de la anterior en Portugal, creada con el objetivo de realizar el trabajo en el proyecto en la refinería de Sines. b») La demandante alumbra un proyecto, que tenía como objetivo aumentar la rentabilidad de la refinería. Proyecto consistente en dos fases FEED/EPME (Fase de ingeniería y diseño inicial/ Adquisición temprana del equipo principal) y EPC (Ingeniería, Contratación y Construcción). El primer contrato se firmó el 28 de septiembre de 2007 (con efectos de 1 de dicho mes y año) entre la demandante y TR Refinería Sines, recibiendo ésta el respaldo de una garantía de la empresa matriz por parte de TR, con fecha 3 de octubre de 2007. El segundo contrato EPC se adjudica por la demandante al grupo TR el 18 de diciembre de 2009. Dicho contrato se firma en mayo de 2010, habiéndose pactado una forma dual del mismo, consistente en dos contratos separados, ambos de fecha 21 de mayo de 2010: a) El contrato Onshore, siendo partes la demandante y TECREUN y b) El contrato Offshore, en el que son parte la demandante y TR Refinería Sines. En relación a este contrato EPC, se suscribió una primera Carta Complementaria que recogía que «TR seguiría siendo responsable de la ejecución integral de ambos» Los contratos Onshore y Offshore) Los avatares de la ejecución del Proyecto, a través de los contratos señalados y las cuestiones litigiosas suscitadas, son analizadas en el Laudo dictado, con el pronunciamiento que consta, respecto de lo que ninguna observación sobre el fondo y resolución quepa hacer a esta Sala c) Nos ha interesado destacar, que, en el desarrollo del cumplimiento de los contratos suscritos, la posición de TR es sustancial, impregnando todo ello, desde el momento en que en ambas fases FEED/EPME y EPC, se comprometió ante la demandante a ofrecer una total garantía respecto de las empresas del grupo participantes en el proyecto. Garantía general y no concretada por y para las diversas parcelas de ejecución que pudieran desarrollar las empresas subcontratadas (todas pertenecientes al Grupo matriz). Resulta especialmente revelador para respaldar dicha afirmación, la lectura del Laudo, en la medida en que refleja el examen y valoración que hace el tribunal arbitral, de las posiciones de la parte demandante y de TR -de hecho, solo se refiere a ésta y no a las otras empresas demandadas– así como de la actuación de TR, en orden al alcance del incumplimiento contractual que se le imputa por la demandante. Si prescindimos de la referencia a quienes son las partes demandadas, tan solo cabría colegir de la lectura del Laudo que dicha posición la ocupaba únicamente TR. d) Es cierto que en la parte resolutoria del Laudo que examinamos, no se hace una mención expresa a que la condena de las sociedades demandadas sea con carácter solidario, y tampoco disponemos de los contratos suscritos por las partes, y sí solo las referencias que se señalan a lo largo del laudo por parte de los árbitros, pero ello, a juicio de la Sala, no impide que podamos concluir, con apoyo en la doctrina que hemos expuesto, que la relación que existe entre las sociedades demandadas y frente a la parte demandante, pueda ser calificada de solidaria, con los efectos jurídicos que le son propios. No cabe duda que la relación negocial que liga a las partes es mercantil, tanto entre las sociedades demandadas como entre éstas y la mercantil demandante. Es cierto, por otra parte, que, dejando a un lado a la empresa matriz TR, cada una de las otras sociedades demandadas participaban en la realización del proyecto adjudicado por PETROGAL, con sus propias tareas de ejecución del proyecto, pero no podemos obviar que por encima de todas estas otras sociedades demandadas, sobrevuela la posición de TR, designada, en relación con los distintos contratos en que se desglosa la realización del proyecto, como única garante y supervisora última frente a PRETROGAL. Lo anterior, puesto de relieve en el Laudo, nos llevaba a poner en evidencia el protagonismo absoluto de TR, a la hora de analizar por el tribunal arbitral la responsabilidad derivada del cumplimiento del proyecto adjudicado. Por otra parte, dada la naturaleza mercantil de la relación que liga a las partes litigantes, dicha exigencia por parte de la demandante y asunción por parte de TR, responde a la naturaleza solidaria de dichas relaciones, «en el sentido – retomando las palabras del Tribunal Supremo — de entender que la solidaridad también existe cuando las características del contrato permitan deducir la voluntad de los interesados de crear un vínculo de dicha clase, obligándose «in solidum», o resulte aquella de la propia naturaleza de lo pactado lo que de modo especial sucede cuando se trata de facilitar la garantía de los acreedores.» Obligación in solidum, que como señala la doctrina ha sido acogida en nuestra jurisprudencia, «entre los diversos causantes de un hecho dañoso, obligando a indemnizar, a cada uno de ellos, la totalidad del daño». Concepto de daño que hay que acoger en sentido amplio, comprensivo también, de los efectos «dañosos o perjudiciales» derivados del incumplimiento contractual, y así se utiliza en el Laudo examinado. Tampoco la doctrina científica es ajena a esta idea de garantía, que puede cumplir la solidaridad. Así tiene declarado: ‘Colocar la esencia de la solidaridad pasiva en la idea de extensión de la responsabilidad es aproximarla a su verdadera función económica. Con ella se trata, fundamentalmente, de conseguir un refuerzo de la posición del acreedor. En este sentido, la solidaridad pasiva cumple, por lo menos parcialmente, una función próxima a la de garantía, aunque sin confundirse con ella’. La primacía de la posición como garante que asume TR, tanto en la vigilancia y dirección del desarrollo del proyecto, como del resultado final, nos permite afirmar que no estamos ante una relación jurídica inescindible y por lo tanto de la que cabe predicar su carácter solidario. Todas las sociedades responden del buen resultado de la realización del proyecto, especialmente TR, y no solo de cada una de sus concretas parcelas en el mismo, por lo que el acreedor PETROGAL puede dirigirse contra cualquiera de los deudores. No obsta a lo anterior que la mercantil demandante demandara a todas las empresas participantes, pues estaban legitimadas pasivamente para ello, como tampoco que el Laudo establezca la condena de todas ellas, ya que este pronunciamiento no va a impedir, dada la naturaleza solidaria de la responsabilidad declarada, tal como lo entiende la Sala, que la parte acreedora pueda dirigirse únicamente -al menos de momento-contra TR, máxime cuando lo hace en un procedimiento autónomo, como es el de ejecución, previo reconocimiento del laudo extranjero, que le sirve de título de ejecución. Y tiene lógica que se dirija frente a TR, por ser la empresa garante de la ejecución del proyecto y matriz del grupo de empresas demandadas. Todo ello sin perjuicio de las relaciones internas entre dichas empresas, lo que es ajeno a la parte acreedora. No podemos olvidar, dentro de esta lógica, que dos de las sociedades condenadas tienen su sede en Portugal, por lo que no cabría formular ejecución en España. Procede, en consecuencia, desestimar la oposición formulada por la parte demandada, en el presente procedimiento de exequátur y en consecuencia, dar lugar al reconocimiento y ejecutividad del Laudo examinado en España».
