La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, de 18 de octubre de 2021 estima en parte el recurso de apelación contra la decisión de instancia en un asunto de liquidación de la comunidad de bienes gananciales formada por cónyuges de nacionalidad rusa con respecto a sus bienes sitos en España. Entre otras cosas, la presente sentencia afirma que:
«(…) La sentencia de instancia, como segunda razón para desestimar la inclusión en el pasivo de las partidas objeto de recurso es que, aun cuando se hubiera acreditado el carácter privativo de las cantidades abonadas por la esposa, tampoco hubiera procedido su inclusión en el pasivo porque no se acredita que el derecho personal aplicable a las partes atribuya a la herencia de una de las partes carácter privativo o ganancial (art. 9 Cc). Esta concisa argumentación plantea dos cuestiones, una de orden procesal y otra de orden material, y respecto del primero de ellos, en su ámbito probatorio, el art. 281 LEC dispone: 1 . La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso . 2 . También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero . La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia , pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación . La doctrina jurisprudencial, respecto a la prueba del derecho extranjero que se desprende de dicho precepto, es únanime al interpretar que el tratamiento procesal que recibe el derecho extranjero es de un «hecho» sui géneris, de ahí que el régimen de la prueba sea igualmente singular. La evolución doctrinal y jurisprudencial nunca equiparó en sentido estricto la prueba del Derecho extranjero con la prueba de los hechos, sino que en su función aplicadora el Juzgador puede valerse de cuantos instrumentos de averiguación considere oportunos, y así la STS de 3 de marzo de 1997 afirma que el término «acreditar» no está empleado de manera vulgar, sino en sentido técnico, lo cual significa que no es necesario que la verificación o comprobación del contenido y vigencia de la norma extranjera se ajuste a las reglas de la prueba rigurosa, sino que responde a los postulados más abiertos de la prueba denominada doctrinalmente «libre», o, en otras palabras, prueba que presupone la libertad de medios probatorios (siempre que sean lícitos y se obtengan por medios no prohibidos), y la libertad de valoración o apreciación. Si el Juzgador, con la aportación de las partes, no se considera suficientemente ilustrado, debe y puede actuar de oficio e investigar la norma aplicable. En consecuencia, los informes periciales (aparte las posibles informaciones testificales) que sirvan a este fin no tienen necesariamente que ajustarse en su práctica a las reglas de procedimiento de estos medios de prueba, como así resulta, también, del dictamen pericial atípico que regula el Convenio Europeo acerca de la información del Derecho extranjero, de 7 junio 1968, al que se adhirió España en 19 de noviembre de 1973″. Asimismo hay que tener presente la labor que ha desarrollado el Tribunal Constitucional al reconocer que el juez debe participar en la investigación del contenido del Derecho extranjero en los supuestos en que las partes hayan intentado probarlo, pero no lo hayan conseguido, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva, tal como lo manifestó en su Sent. 10/2000, de 17 de enero. Esta misma doctrina es la recogida en la STS 20 mayo de 2015 en la que se afirma que, como consecuencia lógica de que los jueces españoles no tienen obligación de conocer el Derecho extranjero, se ha exigido históricamente la prueba del mismo, de forma que en este extremo el Derecho recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación. Por ello, el segundo párrafo del artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la prueba de «su contenido y vigencia», si bien, de acuerdo con el principio de adquisición, la Ley de Enjuiciamiento Civil no pone la prueba a cargo de «la persona que invoque el derecho extranjero», sino que el tribunal no queda constreñido, como en la prueba de hechos en los litigios sobre derechos disponibles, a estar al resultado de las pruebas propuestas por las partes, sino que puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Así lo permite el último inciso final del art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que supone una flexibilización de las limitaciones, derivadas del principio de aportación de parte que rige en los litigios sobre derechos disponibles, que para el tribunal supondría que el Derecho extranjero fuera tratado, a todos los efectos, como un hecho. Por ejemplo, le permite admitir prueba sobre el Derecho extranjero propuesta en segunda instancia o incluso en el recurso de casación, (como hemos afirmado en la sentencia num. 528/2014, de 14 de octubre. A la vista de esta doctrina jurisprudencial, la segunda razón expuesta en la sentencia de primera instancia resulta errónea pues, en primer lugar, la carga de la prueba del derecho extranjero no correspondía sólo a la esposa proponente del inventario y, en segundo lugar, este tribunal de apelación fácilmente ha obtenido información referente a que el régimen económico matrimonial supletorio en Rusia resulta similar al de la sociedad de gananciales de nuestro Código civil español pues, con arreglo al art. 33 del Código de Familia ruso no existen diferencias aparentes entre un sistema y otro, y así, entre otras muchas identidades, por lo que afecta a esta litis, dicho precepto dispone que el régimen económico del matrimonio será, en defecto de pacto, el de comunidad de bienes adquiridos constante matrimonio. Se incluyen en dicha comunidad las ganancias obtenidas por cada cónyuge en su trabajo o negocio o por su actividad intelectual, las pensiones o indemnizaciones que les correspondan, los bienes adquiridos a expensas de dichas ganancias, y, en general, cualesquiera otros adquiridos por los esposos durante el matrimonio. Se reconoce expresamente el derecho a participar en la comunidad matrimonial al cónyuge que careciera de ingresos propios por haberse dedicado al cuidado del hogar o de los hijos o por otra causa razonable, y son bienes privativos los pertenecientes a cada cónyuge antes de la celebración del matrimonio y aquellos recibidos durante el mismo por herencia o por actos a título gratuito».
