Sumisión tácita del demandado a la jurisdicción española en inventario de la sociedad de gananciales (SAP Málaga 19 junio 2019)

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, de 19 de junio de 2019  desestima un recurso de apelación formulado contra la Sentencia del Juzgado de de Primera Instancia número Ocho de Marbella, en los autos de Liquidación de Gananciales, Formación de Inventario. Entre otras cosas la Audiencia afirma que: «Conforme al art. 64.1º LEC, la declinatoria se habrá de proponer dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda, y surtirá el efecto de suspender, hasta que sea resuelta, el plazo para contestar y el curso del procedimiento principal, suspensión que declarará el secretario judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia). Se pretende con este precepto que se proponga en un breve plazo incuso inferior al previsto para contestar a la demanda en el juicio ordinario. Tratándose de un procedimiento en el que no hay contestación a la demanda, hemos de entender que debió plantearse en los 10 días siguientes desde que conoció la parte demandada de la demanda de liquidación de la sociedad de gananciales o, cuando menos, en la comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia, que es el momento procesal oportuno para pronunciarse sobre la propuesta de inventario presentada de contrario, dado además que la vista ha de limitarse a los aspectos controvertidos planteados en la comparecencia (art. 809.2º LEC). La parte hoy apelante se aquietó en dicho momento a la competencia, tan solo alega que conforme al Derecho ucraniano la acción está prescrita, incluso con su conducta procesal demuestra que no se oponía a la competencia del Juzgado de Primera Instancia, ya que se solicitó por ambas partes la suspensión de la primera vista convocada por estar en vías de acuerdo y además se pronunció sobre el fondo en la propia comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia. Por ello, estimamos, que de conformidad con el art. 64.1º LEC, lo procedente era que, al no haberse hecho antes, y habiendo sido opuesta la extemporaneidad de la declinatoria por la parte actora, en la sentencia se hiciera un pronunciarse sobre la misma. En cualquier caso, la postura procesal de la parte demandada debe considerarse como una sumisión tácita a la jurisdicción española. El art. 22 bis 1 LOPJ establece: «En aquellas materias en que una norma expresamente lo permita, los Tribunales españoles serán competentes cuando las partes, con independencia de su domicilio, se hayan sometido expresa o tácitamente a ellos.» Conforme al art. 22 ter 1 LOPJ, «(e)n materias distintas a las contempladas en los artículos 22, 22 sexies y 22 septies y si no mediare sumisión a los Tribunales españoles de conformidad con el artículo 22 bis, éstos resultarán competentes cuando el demandado tenga su domicilio en España o cuando así venga determinado por cualquiera de los foros establecidos en los arts. 22 quáter y 22 quinquies.» Y el art. 22 quáter c) establece: ‘…’. Por tanto, además de que en el presente caso se ha dictado Auto número 160/2016 del mismo Juzgado de Primera Instancia número ocho de Marbella de reconocimiento de la sentencia de divorcio dictada por un Tribunal de Ucrania, hemos de tener en cuenta que cabría apreciar una sumisión tácita del demandado (art. 22 bis), además de que el mismo tiene su domicilio en España (art. 22 ter) y de concurrir en el foro previsto en el artículo 22 quáter c), por ser España la residencia habitual del demandado. Por lo expuesto, esta Sala no estima procedente hacer una apreciación de oficio de su falta de jurisdicción, además de que ello tampoco fue estimado en la instancia, como demuestra el hecho de que no se diera traslado al Ministerio Fiscal, sino que simplemente por el Letrado de la Administración de Justicia se admitió de forma improcedente una declinatoria planteada tras la vista, aun cuando fuera tras haberse planteado en dicho acto. es más, hasta la proposición de prueba posterior al planteamiento de la declinatoria es extemporánea conforme al art. 65.1 LEC. Los anteriores argumentos nos llevan a desestimar los motivos de recurso primero a cuarto. Por otra parte, aun cuando expresamente se dice que no se planteó la excepción de caducidad de la acción, es lo cierto que en la comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia con carácter previo, se plantea por la parte hoy apelante la prescripción de la acción de acuerdo con el Derecho ucraniano, que estima aplicable. También en dichos motivos de recurso se plantea la aplicación del Derecho ucraniano, aún cuando ello se haga respecto de la competencia del Tribunal Supremo de Ucrania para conocer del procedimiento, si bien, también se indica que no se hace una adecuada apreciación del art. 281.2º LEC en la instancia. Compartimos con la resolución recurrida que la prueba del derecho de Ucrania correspondía a la parte demandada y, en cualquier caso, no ha acreditado que dicho plazo de prescripción fuera aplicable al presente caso, dadas las alegaciones de la parte actora en la oposición al recurso, no estimando acreditado correctamente la aplicación al caso del artículo 72.2 del Código de Familia de Ucrania. De todas formas, tampoco es ese el motivo de recurso, ya que la parte apelante en sus cuatro primeros motivos de recurso lo que pretende es que se declare la nulidad de la sentencia y que se estime la falta de competencia internacional del Juzgado de Primera Instancia. Aún cuando en el motivo cuarto se alega como cuestión de fondo la infracción de 281.2 LEC y del artículo 22 quáter LOPJ, ello se hace, insistimos, exclusivamente en cuanto a la aplicación del Derecho Ucraniano para determinar la competencia del Tribunal Supremo conforme al artículo 29 del Código Civil de Ucrania, lo que hemos desestimado por las razones expuestas. Restaría un pronunciamiento sobre la mala fe procesal y abuso del derecho por la parte actora, lo que esta Sala en modo alguno puede acoger, antes al contrario, cabría en este caso aplicar la doctrina de los actos propios cuando el hoy apelante, se personó en el procedimiento, compareció ante el Letrado de la Administración de Justicia solo invocando el Derecho ucraniano a efectos de la prescripción de la acción de la parte actora, y no cuestiona la competencia hasta la fecha de la segunda vista, no constando recurrido el Auto de fecha 5 de septiembre de 2016, que desestima la oposición formulada por el hoy recurrente a la homologación instada de contrario de la sentencia de divorcio, en el que se deriva al procedimiento de liquidación la sociedad de gananciales. Por lo expuesto, aunque hemos estimado la pretensión de incongruencia formulada en el recurso, de ello no deriva la estimación del mismo, al no haberse acogido los efectos pretendidos, debiendo ser confirmada la sentencia apelada».

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