El Auto de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, de 7 de octubre de 2021 (Ponente: Mónica Carvia Ponsaille) desestima una apelación contra la decisión de instancia que admitió una declinatoria arbitral. La Audiencia, tras realizar unas extensa consideraciones en torno al principio kompetenz-kompetenz, declara que:

«(…) Esta Sala considera que el motivo primero del recurso de apelación debe ser desestimado. En primer lugar no hay prueba de que la cláusula de arbitraje no hubiera sido negociada. No se acredita que la cláusula fuera impuesta por los demandados a la actora. Tampoco se prueba que la actora tuviera que aceptar la cláusula sin posibilidad de modificarla o incluso suprimirla. En segundo lugar se considera que los términos de la cláusula son claros e inequívocos, contiene una sumisión expresa al arbitraje para la solución de cualquier conflicto derivado del cumplimiento del contrato. De la lectura de la cláusula resulta inequívoca la voluntad de sumisión a arbitraje. El Tribunal Constitucional en la sentencia de 2 de diciembre de 2010 reitera, en relación con el sometimiento de controversias al arbitraje, que si bien el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) tiene carácter irrenunciable e indisponible, ello no impide que pueda reputarse constitucionalmente legítima la voluntaria y transitoria renuncia al ejercicio de las acciones en pos de unos beneficios cuyo eventual logro es para el interesado más ventajoso que el que pudiera resultar de aquel ejercicio. A esos efectos, se ha incidido en que dicha renuncia debe ser explícita, clara, terminante e inequívoca y si bien, por la protección que se debe dispensar a la buena fe, se ha declarado que la renuncia puede inferirse de la conducta de los titulares del derecho y, en nuestro caso, dicha renuncia se deduce claramente de la firma del contrato sin objeciones a la citada cláusula de arbitraje. El art. 11 de Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje dispone que el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. La firma por parte de la actora del contrato que incorpora una cláusula conteniendo el convenio arbitral (posibilidad admitida por el art. 9.1º LA determina la aplicación del citado art. 11 siendo que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento (art.6.1º Cc y STSJ Madrid de 18 de abril de 2016).

«(…) Si la actora desconocía las consecuencias de la firma del contrato con la cláusula de sumisión al arbitraje estaríamos ante un supuesto de error inexcusable por cuanto la misma debió asesorarse contando con diversos medios para ello a su alcance: asesoramiento jurídico a través de un letrado (tal y como hizo, por cierto, ante la negativa de los vendedores de devolverle el dinero que reclama pues se alega en la demanda que ante dicho circunstancia tuvo que acudir al asesoramiento del letrado D. Francisco Javier Duro Almazán), asesoramiento genérico a través de internet o, simplemente, negándose a la inclusión de la cláusula en el contrato si realmente no la entendía (ni se alega ni se prueba que dicha cláusula fuera determinante para la firma del contrato de compraventa). No considera la Sala que el hecho de que una de las vendedoras fuera abogada y árbitro de la Corte Arbitral del Colegio de Abogados de Jaén sea siquiera un indicio para determinar la invalidez de la cláusula por cuanto la Ley de Arbitraje regula la abstención y recusación de los árbitros (arts. 17 y 18), no constando que a la fecha del contrato (13 de febrero de 2019) la citada abogada fuera árbitro y menos aún que lo fuera en la sección a la que correspondería el asunto objeto de autos».

«(…) El segundo motivo que se alega en el recurso de apelación consiste en infracción de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE y la doctrina jurisprudencial, ya que se impide de facto a la demandante el acceso a la tutela judicial efectiva y al juez ordinario predeterminado por la ley. Alega la apelante: I. La resolución apelada no hace mención a esta cuestión. La vía arbitral no contempla los beneficios de justicia gratuita algo que sí lo hace la vía judicial ordinaria, y teniendo en cuenta el coste de dicho procedimiento arbitral específico de la Corte de Arbitraje del Colegio de Abogados de Jaén, la aceptación de la declinatoria de hecho supone que la apelante no podría litigar en defensa de sus legítimos derechos. II. A Doña Zaida le fue concedido el derecho a la asistencia jurídica gratuita para este proceso. III. En caso de quedar obligada al procedimiento de arbitraje en la Corte de Arbitraje del Colegio de Abogados de Jaén, la demandante tendría que abonar, en caso de desestimación de su pretensión, según la normativa del Colegio de Abogados de Jaén y teniendo en cuenta que la cuestión litigiosa se cifra en 5.000 € las siguientes cantidades: *100 € más I.V.A. por Derechos de Registro (apartado a) relativo a gastos del arbitraje) *100 € más I.V.A. por Gastos Administrativos (apartado b) relativo a gastos del arbitraje) *500 € más I.V.A. por honorarios de los árbitros Esto es, una cifra cercana a 1000 € I.V.A. incluido. Además de ello, en caso de desestimación, tendría que abonar las costas del procedimiento según lo dispuesto en el artículo 14 del Reglamento de Funcionamiento y Procedimiento de la Corte de Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados de Jaén, con inclusión en su caso de los honorarios de los defensores de las partes y demás gastos originados, aparte además en cualquier caso de los honorarios de su propia defensa jurídica que aunque no necesaria, sí conveniente para poder tener igualdad de armas con la otra parte, la cual es profesional de la abogacía y que en el proceso judicial tiene de hecho concedida. III. Todo ello, de lo que quedó constancia con la prueba documental aportada, estaría directamente conectado con la doctrina de los Tribunales Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional. IV. Cita doctrina y sentencias de distintos órganos. VI. En el caso presente resulta clara la necesidad de concesión y nombramiento de Abogado defensor de los derechos de la actora y de los demás beneficios de asistencia jurídica gratuita a fin de hacer valer sus derechos, beneficios que han sido estimados pero para la única posibilidad existente como es la vía judicial, no la arbitral. V. En caso de estimación de la declinatoria planteada y quedar obligada la Sra. Zaida a tener que acudir a la vía de arbitraje de la Corte de Arbitraje del Colegio de Abogados de Jaén, por sus especiales circunstancias económicas, de facto conllevaría la imposibilidad efectiva y manifiesta de poder hacer valer sus derechos, lo que redundaría en una clara indefensión y vulneración a la tutela judicial efectiva consagrada en la Constitución Española. La apelada opuso que no se sostiene la denunciada vulneración del art. 24 de la Constitución española, alegando que la sumisión a arbitraje supone lesión a la actora de su derecho a la tutela judicial efectiva por no poder acogerse en él a los beneficios de justicia gratuita, de los que sí gozaría en el ámbito jurisdiccional, dado que en vía arbitral no es preceptiva la intervención de abogado ni de procurador y que, con la mención a la necesidad de sufragar las costas del arbitraje -notablemente inferiores a las derivadas del procedimiento judicial-, de contrario se está anticipando a hechos que no han tenido lugar, a salvo que le asista la certeza de que su demanda arbitral no sería estimada por no asistirle la razón. El motivo ha de ser desestimado pues no está previsto en nuestra legislación dejar sin efecto una cláusula de sumisión expresa del arbitraje libremente consentida por las partes en el supuesto de que una de ellas tenga derecho a asistencia jurídica gratuita. Por otro lado, el art. 24.1º de la Ley de Arbitraje dispone que deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos. Si durante el proceso arbitral la apelante sufriera indefensión podrá, en su caso, interesar la nulidad del laudo pues el artículo 41 de la citada Ley prevé como motivo para pedir la nulidad del laudo que no se haya podido, por cualquier razón, hacer valer sus derechos».