La decisión de no suspender el procedimiento arbitral en el caso de existir una causa criminal cuyo objeto esté íntimamente ligado a la controversia arbitral no comporta necesariamente la nulidad del laudo que se dicte (ATSJ Andalucía CP 1ª 17 junio 2021)

 

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 17 de junio de 2021 (ponente: Miguel Pasquau Liaño) desestima íntegramente la demanda de anulación del laudo de 9 febrero 2016, dictado, interpuesta por la representación procesal de la mercantil I.E.P. 2008 SL, con la siguiente argumentación:

«(…) Sobre la prejudicialidad penal en el procedimiento arbitral. Se adujo en la contestación de la demanda del procedimiento arbitral por la hoy actora que el documento contractual en el que se incorporó la cláusula de sumisión a arbitraje y los compromisos que constituían el objeto de la controversia incurrían en falsedad en lo referente a la fecha del mismo, al afirmar que su redacción y firma habían sido posteriores al momento del cese del administrador único de la sociedad, Sr. Martin . Para probar dicha falsedad se solicitó por la entonces demandada una prueba pericial, que no fue admitida por el Sr. Árbitro, al entender éste que contaba con elementos de convicción suficientes como para considerar plenamente válido y eficaz el contrato, así como suscrito en el día de la fecha que en él consta (fundamento de derecho primero del laudo arbitral). Entiende la hoy demandante que la sola alegación de la falsedad, y la acreditación de la interposición de una denuncia por falsedad que fue admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción nº 5, obligaba al Sr. Árbitro a suspender el procedimiento arbitral por prejudicialidad penal. Existe controversia doctrinal sobre si el procedimiento arbitral es inmune a las cuestiones prejudiciales con efecto suspensivo. La Ley de Arbitraje no hace referencia alguna a dicha posibilidad, por lo que lo que ha de de determinarse es si, por vía analógica, resultan de aplicación el art. 40 LEC y el art. 10.2º LOPJ. En su sentencia de 26 septiembre 2019, esta Sala se pronunció en el sentido de entender que, pese a las exigencias de celeridad propias del procedimiento arbitral, no hay razón para excluir la aplicación analógica del art. 10.2º LOPJ y art. 40 LEC al procedimiento arbitral, al preponderar la identidad de razón ( art. 4.2º Cc) sobre las diferencias de naturaleza existente entre el laudo arbitral y la sentencia. Es cierto que el arbitraje tiene un fundamento contractual de carácter privado, y no es un orden jurisdiccional, y en ello se diferencia de un procedimiento judicial; pero el ordenamiento jurídico, en atención a la existencia de un régimen legal que incorpora al procedimiento arbitral el contenido mínimo de las garantías de defensa que permiten equipararlo funcionalmente al procedimiento judicial, le otorga al laudo que resulte de dicho procedimiento el mismo efecto que a una sentencia firme: en particular, el efecto de cosa juzgada y la ejecutoriedad en vía judicial. Y en la medida en que la razón de ser de los artículos 10.2º LOPJ y 40 LEC estriba, por un lado, en el interés de evitar resoluciones ejecutivas contradictorias, y especialmente en la atribución exclusiva y excluyente de la competencia para la restitución del orden jurídico como consecuencia de una infracción penal, es claro a juicio de esta Sala que existe la aludida identidad de razón: por la misma razón por la que un órgano de la jurisdicción civil no puede dictar resolución ejecutoria cuando el asunto esté expuesto a un pronunciamiento de la jurisdicción penal que pueda suponer unas consecuencias jurídicas diferentes e incompatibles con las acordadas, tampoco podrá hacerlo un árbitro con el valor reconocido a un laudo por el ordenamiento jurídico. Puede también explicarse esta idea de otro modo: el ordenamiento jurídico pretende evitar cualquier interferencia en la determinación de las consecuencias de la comisión de un delito, ya provenga de un órgano judicial ajeno a la jurisdicción penal, ya de un pacto entre partes, que de ninguna manera podría resultar vinculante o privar de efectos a lo que en el futuro pudiera determinar el juez penal. Por ello, entendemos que el que la Ley de Arbitraje no prevea expresamente la suspensión del dictado del laudo en caso de acreditarse que existe causa penal con incidencia sobre la cuestión controvertida, no impide aplicar la regla o principio general por vía analógica, pues lo contrario podría comportar (al menos hipotéticamente) que las partes dispusieran libremente y a priori, y con efectos tanto de cosa juzgada como de ejecutoriedad, de las consecuencias civiles de un delito. Por último, no puede olvidarse que las normas de Derecho penal, además de su función reparadora del ordenamiento jurídico, cumplen una función disuasoria o de prevención general que tiene inequívocamente la consideración de orden público, por lo que una decisión arbitral que se desvíe de lo dispuesto en tales normas (cuya aplicación corresponde a la jurisdicción penal) sería por definición contraria al orden público. Entiende la Sala que esta consideración no queda neutralizada con el argumento de que una vez recaída resolución definitiva en el orden penal, ésta prevalecería sobre lo acordado en el laudo arbitral. La supeditación del laudo a la sentencia penal tiene una consecuencia natural, que es la suspensión del procedimiento arbitral, pues lo contrario, como ya se ha dicho, supondría dar fuerza ejecutiva a un laudo cuya eficacia está ya pendiente, en el momento en que se dicta, del resultado de una causa penal ya incoada, sin que tenga sentido postergar la eficacia de la cuestión prejudicial penal a la fase de ejecución del mismo. Con todo, de lo dicho no se desprende que la decisión de no suspender el procedimiento arbitral en el caso de existir una causa criminal cuyo objeto esté íntimamente ligado a la controversia arbitral comporte siempre y necesariamente la nulidad del laudo que se dicte. Al respecto, han de tenerse en cuenta dos consideraciones que, en el presente caso, conducen a desestimar la pretensión anulatoria por esta causa: A) En primer lugar, no es irrelevante que la denuncia que dio lugar al procedimiento penal se presentara con posterioridad a la notificación de la demanda de arbitraje, pues en tal caso el árbitro, del mismo modo que el juez (art. 11.2º LOPJ) ha de poder valorar si la interposición de la denuncia o querella comporta un mero intento de dilatar, y generalmente frustrar (por la limitación temporal propia del arbitraje) el procedimiento arbitral. Dicho de otro modo, la decisión arbitral de no suspender está sujeta a control judicial por la vía del art. 41 LA, pero el resultado de ese control puede ser, en el caso concreto, la validación de la decisión adoptada. B) En segundo lugar, si una vez que ha de pronunciarse el tribunal sobre la validez o nulidad del laudo ha concluido el procedimiento penal, ello puede y debe valorarse por dicho tribunal, por cuanto, en el caso de sobreseimiento o absolución, habrá desaparecido el riesgo que quiere conjurarse con la suspensión por prejudicialidad penal. Dicho de otro modo, el árbitro, al no suspender, se expone a que el laudo sea anulado, pero si finalmente no hay contradicción entre el mismo y la resolución con que concluya el procedimiento penal, puede ser validado. Así, por ejemplo, ocurrió en el caso resuelto por la STSJ Galicia de 7 diciembre 2018, cuyos argumentos pueden trasladarse al presente caso: por más que pueda afirmarse que el árbitro debió suspender, en el momento de pronunciarse sobre la nulidad del mismo no existe ya interés legítimo alguno en privar de eficacia al laudo que, en definitiva, no ha resuelto de manera contradictoria con la jurisdicción penal. El riesgo de resoluciones contradictorias tuvo impacto sobre este procedimiento judicial, y motivó que la Sala acordase la suspensión, al estar aún pendientes las actuaciones penales, a fin de que nuestra propia sentencia comportase el riesgo de resoluciones contradictorias entre diferentes jurisdicciones; pero una vez concluidas las actuaciones penales con sobreseimiento, carece de sentido alguno anular el laudo por no haber suspendido».

«(…) Sobre la validez y existencia del convenio arbitral. Una vez que en sede penal, tras la práctica de la prueba, no ha quedado acreditada la falsedad de la fecha del documento invocada por la parte aquí demandante, la cuestión sobre la certeza de la misma no es sino un problema de valoración de la prueba, competencia del árbitro. En el laudo se ofrecen razones para determinar que existían unas relaciones negociales entre las partes que refuerzan la apariencia de regularidad y existencia del documento, que no pueden en absoluto calificarse como manifiestamente erróneas o irracionales, por lo que, dado el limitado ámbito de cognición propio de la naturaleza de la acción ejercitada, la mera discrepancia de la parte sobre dicha valoración en es apta para fundamentar la nulidad del laudo.  En definitiva, debe partirse de que no se ha acreditado, ni en el procedimiento penal ni en el procedimiento arbitral, la falsedad de la fecha del documento en que se incluyen los pactos objeto de la controversia arbitral y la cláusula de sumisión de arbitraje, por lo que es preciso atenerse a su apariencia de realidad. De otra parte, la demandante invoca como causa de nulidad del laudo la insuficiencia de poder del administrador social que intervino en el referido contrato, dados los términos del art. 1.713 Cc, al no quedar acreditada la existencia de un mandato o autorización expresa de la Junta General de socios para someter la cuestión a arbitraje. El argumento tampoco puede prosperar, por las siguientes razones: A) En primer lugar, porque se trata de una cuestión nueva no sometida al árbitro. En su contestación a la demanda arbitral, la hoy actora invocó la inexistencia de convenio arbitral pero sólo sobre la premisa de que la fecha del documento era falsa, y su firma se produjo cuando el firmante en nombre de I.E.P. 2008, SL ya había cesado como administrador, pero no invocó la insuficiencia de representación por falta de autorización expresa. No puede, pues, esgrimir como motivo de nulidad lo que no argumentó como excepción o motivo de oposición en el procedimiento arbitral, pudiendo haberlo hecho. B) En segundo lugar, porque no estamos en presencia de un mandato de representación voluntaria, sino de una representación de carácter orgánico, siendo así que en el ámbito de la eficacia frente a terceros, el administrador de una sociedad de capital ostenta representación para todos los actos propios del objeto social, sin que quepa distinguir entre actos de administración y de disposición o de enajenación, ni tampoco entre actos dispositivos y de transacción o de sumisión de arbitraje».

«Por todo lo expuesto, la demanda ha de ser íntegramente desestimada».

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