La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Primera, de 20 de julio de 2021 desestima los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por Ryanair D.A.C. contra la sentencia nº 392/2017, de 26 de julio, dictada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid y estimar en parte el recurso de casación interpuesto por la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) contra la mencionada sentencia, que casamos en parte, en el único sentido de declarar la abusividad del primer inciso de la cláusula 2.4 (ley aplicable) y de la cláusula 8.6.3 (transporte del equipaje en otro vuelo). Dentro de las amplias consideraciones de la presente decisión cabe acotar las siguientes:

«(…) 1.- En su escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, Ryanair propuso la práctica de pruebas documentales, periciales y de interrogatorio de peritos, en relación con la determinación del derecho irlandés aplicable. 2.- El art. 281.2º LEC establece la necesidad de que el Derecho extranjero sea probado en lo que respecta a su contenido y vigencia. Como tal prueba, ha sido tenida en cuenta y valorada en la instancia, por lo que no procede su reproducción en esta fase de recursos extraordinarios. Máxime cuando lo que parece que pretende la parte, en relación con el contenido de sus alegaciones en tales recursos, es discutir la valoración e interpretación que del Derecho extranjero ha hecho la Audiencia Provincial, lo que va más allá del mencionado art. 281.2 LEC, que se refiere solamente al contenido y la vigencia, no a la interpretación. Sin perjuicio de que los documentos e informes aportados por la parte puedan ser tenidos en cuenta por esta sala, si ello fuera preciso, para la averiguación del contenido y vigencia del Derecho irlandés invocado, como declaró la sentencia 528/2014, de 14 de octubre. Con las precisiones que establecimos en la sentencia 198/2015, de 20 de mayo: «i) El tribunal español debe aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho español ( art. 12.6º Cc), que pueden ser de origen interno, comunitario o convencional internacional. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española ( art. 12.1º Cc). ii) Como consecuencia lógica de que los jueces españoles no tienen obligación de conocer el Derecho extranjero, se ha exigido históricamente la prueba del mismo, de forma que en este extremo el Derecho recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación. Por ello, el segundo párrafo del art. 281.2º LEC exige la prueba de «su contenido y vigencia», si bien, de acuerdo con el principio de adquisición, la Ley de Enjuiciamiento Civil no pone la prueba a cargo de «la persona que invoque el derecho extranjero». iii) Si de acuerdo con la norma de conflicto española es aplicable el Derecho extranjero, la exigencia de prueba del mismo no transforma el Derecho extranjero, en cuanto conjunto de reglas para la solución de conflictos, en un simple hecho. Esto trae consigo varias consecuencias. La primera, que la infracción del Derecho extranjero aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso es apta para fundar un recurso de casación. La segunda, que es la que aquí nos interesa, que el tribunal no queda constreñido, como en la prueba de hechos en los litigios sobre derechos disponibles, a estar al resultado de las pruebas propuestas por las partes, sino que puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Así lo permite el último inciso final del art. 281.2º LEC, que supone una flexibilización de las limitaciones, derivadas del principio de aportación de parte que rige en los litigios sobre derechos disponibles, que para el tribunal supondría que el Derecho extranjero fuera tratado, a todos los efectos, como un hecho. Por ejemplo, le permite admitir prueba sobre el Derecho extranjero propuesta en segunda instancia o incluso en el recurso de casación, como hemos afirmado en la sentencia nº 528/2014, de 14 de octubre. Ahora bien, esta posibilidad no supone que el recurso pueda convertirse en un nuevo juicio, en el que se modifique el objeto del proceso. La prueba del Derecho extranjero, incluso en apelación y casación, es posible 8 JURISPRUDENCIA cuando ha sido alegado en el momento procesal oportuno, que de ordinario es la demanda o la contestación a la demanda, y cuando sirve para fundar las consecuencias jurídicas que la parte intenta anudar a hechos y pretensiones oportunamente introducidas en el proceso, posibilitando que el tribunal aplique con más seguridad el Derecho extranjero que fue oportunamente alegado. No es admisible que mediante la aportación de prueba sobre el Derecho extranjero en los recursos, se alteren los términos en que el debate ha sido fijado en la demanda, contestación y audiencia previa. iv) El empleo de los medios de averiguación del Derecho extranjero es una facultad, pero no una obligación del tribunal. No puede alegarse como infringido el art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque el tribunal no haya hecho averiguaciones sobre el Derecho extranjero. v) La consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero no es la desestimación de la demanda, o la desestimación de la pretensión de la parte que lo invoca, sino la aplicación del Derecho español. Así lo ha declarado reiteradamente esta Sala, en las sentencias citadas, y así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 155/2001, de 2 de julio, como exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva que establece el art. 24 CE». 3.- En consecuencia, los documentos e informes aportados por Ryanair podrán ser tenidos en cuenta por el tribunal en los términos expuestos. Pero la práctica de la correspondiente prueba ya se ha realizado en la instancia, sin que quepa su reiteración en esta sede, en la que corresponde revisar si la aplicación o inaplicación realizada por la Audiencia Provincial ha sido correcta».

«(…) 1.- El primer motivo de casación formulado por la OCU denuncia la infracción -por aplicación indebida- de los arts. 67, 80.1.a) y c), 82.1, 82.4 y 90.3 TRLCU, y contravención de la jurisprudencia establecida en las sentencias de esta sala de 23 julio de 1993; 14 de septiembre de 1996; 20 de febrero de 1998; 27 de abril de 1998; 4 de mayo de 1998; 29 de junio de 1999; 9 de julio de 1999; 11 de julio de 2000; 29 de noviembre de 2000; 3 de julio de 2001; 27 de diciembre de 2001; 14 de octubre de 2002; 28 de junio de 2005; 1 de septiembre de 2006, entre otras. 2.- En el desarrollo del motivo, la recurrente argumenta, de manera resumida, que el art. 3 del Reglamento (CE) 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) dispone que el contrato se regirá por la ley elegida por las partes y que, en el caso, no existe elección alguna, sino imposición de la parte predisponente. Además, el art. 5 establece para el transporte de viajeros que, en defecto de elección por las partes, el contrato se rige por la ley de la residencia habitual del pasajero y que solo con carácter subsidiario, en tercer lugar, se atiende al lugar dónde el transportista tenga su administración central. Adicionalmente, entiende que debe de primar la normativa sobre contratación electrónica pues también puede contemplarse que se trata de puros contratos de comercio electrónico, lo que excluiría la aplicación de las reglas relativas a los contratos de transporte. Asimismo, alega que el Reglamento 593/2008 (Roma I), ha de verse complementado con las restantes fuentes normativas comunitarias, que prevalecen sobre lo dispuesto en el mismo (tal y como dispone el art. 23 del mismo Reglamento en relación con el considerando 40 y que, en este sentido, resulta ineludible, en el análisis de las relaciones establecidas entre empresarios y consumidores en un marco de condiciones generales de la contratación el análisis de la Directiva 93/13/CEE. Sin olvidar que el art. 90.3 TRLCU establece la abusividad de ‘La sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza’. Así como que, aunque el art. 67 TRLCU establece que la ley aplicable a los contratos celebrados con consumidores y usuarios se determinará por lo previsto en el Reglamento (CE) 593/2008, dispone igualmente que las normas de protección frente a las cláusulas abusivas contenidas en los arts. 82 a 91, ambos inclusive, serán aplicables a los consumidores y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo. Decisión de la Sala: 1.- El motivo se refiere al inciso primero de la cláusula 2.4 de las condiciones generales, que establece: «Salvo por disposición en contrario del Convenio o la legislación aplicable, el contrato de transporte con nosotros, los Términos y Condiciones de Transporte y nuestros Reglamentos se regirán e interpretarán de conformidad con la legislación de Irlanda». 2.- Con posterioridad al dictado de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, la STJUE de 18 de noviembre de 2020, C-519/19, Ryanair DAC y DelayFix, aunque referida a las cláusulas atributivas de competencia y no al Derecho nacional aplicable, estableció que la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, constituye una norma general de protección de los consumidores que se aplica en todos los sectores de la actividad económica, incluido el del transporte aéreo. Lo que también había sido afirmado en la STJUE de 6 de julio de 2017, C-290/16, Air Berlín. 3.- Previamente, la STJUE de 28 de julio de 2016, C-195/15, Amazon, había declarado que una cláusula de elección de ley aplicable está sometida a la Directiva 93/13 «cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión» (apartado 63). En la misma sentencia, el TJUE vinculó la posible abusividad de una cláusula de este tipo a su transparencia, al establecer (aps. 67 y 68): «[…] una cláusula de elección de la ley aplicable redactada previamente que designa al Derecho del Estado miembro donde se encuentra el domicilio del profesional sólo es abusiva si presenta ciertas características, propias de su tenor o contexto, que generan un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. En particular, el carácter abusivo de esa cláusula puede resultar de una formulación que no cumple la exigencia de una redacción clara y comprensible enunciada en el artículo 5 de la Directiva 93/13». Y a continuación, el TJUE concluyó, en relación con los contratos de consumo sujetos al art. 6 del Reglamento 593/2008 (Roma I), que una cláusula de ley aplicable viola el requisito de transparencia si no informa al consumidor de que la ley designada por dicha cláusula no puede tener como efecto privarle de la protección que le ofrecen las normas imperativas de la ley del Estado donde tenga su residencia habitual. 4.- La sentencia recurrida entendió que dicha conclusión no era aplicable al caso, porque en el asunto Amazon se hacía referencia al art. 6 del Reglamento Roma I, mientras que los contratos de transporte aéreo se rigen por el art. 5, que permite la elección de la ley aplicable, siempre que la ley elegida sea la del país: (a) donde el consumidor tenga su residencia habitual; (b) donde el transportista tenga su residencia habitual; (c) donde el transportista tenga su administración central; (d) donde se encuentre el lugar de origen del viaje; o (e) donde se encuentre el lugar de destino. Y por ello, la Audiencia Provincial consideró que no era abusivo que la ley aplicable fuera la irlandesa. 5.- Ahora bien, para enjuiciar el carácter abusivo de la cláusula de elección de ley no hay que acudir a ningún Derecho nacional (en este caso, ni el irlandés ni el español), sino que el estándar de abusividad deriva del propio Reglamento Roma I, puesto que determina la ley aplicable a un contrato en defecto de elección. Conforme a su art. 5, en el caso de un contrato de transporte de pasajeros, el Derecho aplicable al contrato sería la ley española si: (i) el consumidor tiene su residencia habitual en España; y (ii) además, el lugar de origen o destino de viaje se localiza en nuestro país. Es decir, sin la cláusula de elección, los contratos de Ryanair con los consumidores con residencia en España se someterían, en la mayor parte de los casos, a la ley española. Mientras que, con la inclusión de la cláusula, quedan sometidos a la ley irlandesa. Lo que, entre otras consecuencias, tiene como resultado que el consumidor español deba informarse del contenido de la ley irlandesa si quiere conocer sus derechos y obligaciones contractuales y probar el contenido de dicha ley en cualquier reclamación judicial. 6.- Desde ese punto de vista, resulta evidente que la sumisión a la ley irlandesa causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, en los términos del art. 3 de la Directiva 93/13, y que obstaculiza el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, como previene el Anexo 1 (q) de la misma Directiva. Como resaltó el Abogado General en el asunto Amazon: «[..] los contratos de consumo a menudo son de escasa cuantía, (…) sobre todo en el ámbito del comercio electrónico. En esas circunstancias, el consumidor medio no tiene grandes incentivos para ejercitar una acción judicial contra el profesional. (…) Una cláusula de elección de la ley aplicable que designa el Derecho de un Estado miembro distinto de aquel en el que reside el consumidor puede reducir aún más el atractivo de dicha acción». Que el Reglamento permita la elección de ley aplicable no implica por sí mismo que la cláusula no pueda ser abusiva. 7.- Como plantea el Ministerio Fiscal, a efectos interpretativos, resulta de especial interés la antes citada STJUE de 18 de noviembre de 2020 (C-519/19), pues aun cuando se refiriese a una cláusula atributiva de competencia y no a una cláusula de ley aplicable, declaró que resulta abusiva una cláusula ‘que tiene por objeto o por efecto suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales, a que se refiere el punto 1, letra q), del anexo de la Directiva ( sentencias de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial, C-240/98 a C-244/98, EU:C:2000:346, apartado 22; de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, EU:C:2009:350, apartado 41, y de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, EU:C:2010:659, a. 54)’. Y tiene interés porque la mencionada STJUE interpreta los arts. 17 y 25 del Reglamento (UE) 1215/2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, y es patente la semejanza de la regulación sobre la elección del fuero competente y sobre la ley aplicable, en el sentido de que en ambos Reglamentos (Roma I y el citado) se regula específicamente el contrato de transporte al margen de los contratos de consumo. 8.- Además, la cláusula es incompleta y puede inducir a error al consumidor, porque da a entender que únicamente se aplica al contrato la ley irlandesa, sin informarle de que también le ampara la protección que le garantizan las disposiciones imperativas del Derecho de transporte aéreo de pasajeros (Derecho uniforme, en particular el Convenio de Montreal y los Reglamentos comunitarios sobre transporte de pasajeros). 9.- En consecuencia, este primer motivo de casación debe ser estimado, con la consecuencia de declarar la nulidad del inciso primero de la cláusula 2.4 de las condiciones generales, antes transcrita.»