El hecho e que el procedimiento de liquidación incoado en Dinamarca surta efectos en España no implica que se reconozca competencia a los Tribunales de ese país para conocer de este procedimiento (AAP Málaga 5ª 25 febrero 2021)

El Auto de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Quinta, de 25 de febrero de 2021 estima el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de fecha veintidós de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de los de Marbella en sus autos civiles 1168/2018, que desestimó una declinatoria internacional; y en su virtud revocar dicho auto declarando competente al referido Juzgado para seguir el conocimiento y tramitación del presente procedimiento. Según la presente decisión:

«(…) Considerando que en el presente procedimiento ordinario los demandantes, de nacionalidad alemana y residentes habituales en España (según se lee en el poder notarial acompañado), interponen una demanda contra unas sociedades extranjeras (una de ella en liquidación concursal en Dinamarca), ejercitando, con carácter principal, una acción de declaración de nulidad radical o absoluta, y subsidiariamente de nulidad relativa o anulabilidad, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de junio de 2007 celebrado ante Notario en España, en el que ellos eran prestatarios e hipotecantes, y otras operaciones conexas. La finca hipotecada se halla en la localidad de Marbella. Una de las sociedades codemandadas planteó al contestar declinatoria por falta de competencia «objetiva y/o internacional» (sic), a la que se adhirió la otra codemandada; y el Ministerio Fiscal informó – ya en esta alzada, subsanando la omisión de su audiencia – a favor de la jurisdicción de los Tribunales españoles y a favor de la competencia de los Juzgados de Marbella. El Juez de instancia, como se ha dicho, estimó procedente la declinatoria por «falta de competencia» al considerar que el competente debía ser el Juez del concurso (se entiende el Juez del concurso en Dinamarca). Y, como es fácil apreciar, estamos ante un debate sobre falta de competencia internacional prevista en el art. 39 LEC y no una falta de competencia objetiva prevista en los arts. 44 ss de la misma Ley. El auto de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 23 de octubre de 2015 se expresa, en lo que aquí interesa, en los términos siguientes: ‘Debe decirse que, en el presente caso, los actores pretenden ante los Juzgados y Tribunales españoles que se declare la nulidad del préstamo y de la hipoteca concertados entre las partes sobre un inmueble sito en España e inscrito en el Registro de la Propiedad nº 7 de Málaga (art. 104 LH). Por lo que sería aplicable al caso el Reglamento 44/2001 del Consejo (Unión Europea), de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial sobre el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que forma parte de la legislación española desde el día 2 de mayo de 2002. El citado Reglamento reconoce la jurisdicción exclusiva de los tribunales donde radique el inmueble para conocer de las acciones reales sobre el mismo, y la de los tribunales donde radique el Registro cuando se trate de demandas relativas a la validez de inscripciones en registros públicos. En consonancia con dicha norma comunitaria el vigente artículo 22.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece la jurisdicción exclusiva de los tribunales españoles para conocer en materia de derechos reales de inmuebles que se hallen en España, y en materia de validez o nulidad de inscripciones practicadas en un Registro español’. Añade dicha resolución que ‘Por la mercantil… se alegó falta de competencia del Juzgado de Instancia, por cuanto que dicha sociedad se encuentra en situación de concurso desde el día 8 de octubre de 2008, fecha en la que el Tribunal de Distrito de Luxemburgo declaró su suspensión de pagos y mediante sentencia de fecha 12 de diciembre de 2008 decretó su disolución y puesta en liquidación. Por ello, entiende que todas las acciones que se dirijan contra la misma deben reconducirse a esa liquidación de conformidad con lo establecido en el art. 49 de la Ley Concursal. El art. 11 de la Ley Concursal, siguiendo el modelo del Reglamento (CE) nº 1346/2000, dispone que ‘En el ámbito internacional, la jurisdicción del juez del concurso comprende únicamente el conocimiento de aquellas acciones que tengan su fundamento jurídico en la legislación concursal y guarden una relación inmediata con el concurso’. El art. 1.2º.b) del Convenio de Bruselas excluye de su ámbito de aplicación ‘la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos’, y en base al mismo la sentencia del TJCE de 22 de febrero de 1979 ha interpretado que las acciones cuyo fundamento jurídico inmediato o directo se encuentre en el Derecho concursal, y que se inserten estrechamente en un procedimiento de insolvencia, no entran en el ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas. Este es el criterio mantenido por el art. 11 de la Ley Concursal, y conforme al mismo hay que entender que, en el ámbito internacional, se reserva al Juez del concurso el conocimiento de las acciones estrictamente concursales, permaneciendo el foro ordinario para las demás competencias. Conforme a la sentencia del TJCE de 22 de febrero de 1979, ‘para que opere la exclusión referida en el artículo 1.2 CB es necesario que el litigio derive directamente de la quiebra y que se halle vinculado estrechamente a un procedimiento de liquidación de bienes…’. Dispone el artículo 22 del Reglamento (CE) 44/2001, de 22 de diciembre de 2000, que ‘Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio: 1) en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los tribunales del Estado miembro donde el inmueble se hallare sito… 3) en materia de validez de las inscripciones en los registros públicos, los tribunales del Estado miembro en que se encontrare el registro…’. El art. 8 del Reglamento (CE) 1346/2000 establece que ‘Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre un contrato que otorgue un derecho de uso o de adquisición de un bien inmueble se regularán exclusivamente por la Ley del Estado miembro en cuyo territorio esté situado el inmueble’. El art. 11 del citado Reglamento establece que ‘Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los derechos del deudor sobre un bien inmueble, un buque o una aeronave que estén sujetos a la inscripción en un registro público se regularán de acuerdo con la Ley del Estado miembro bajo cuya autoridad se lleve el registro’. En igual sentido, el art. 202 de la Ley Concursal dispone que ‘Los efectos del concurso sobre derechos del deudor que recaigan en bienes inmuebles, buques o aeronaves sujetos a inscripción en registro público se acomodarán a lo dispuesto en la ley del Estado bajo cuya autoridad se lleve el registro’. El art. 199 de la Ley Concursal dispone que ‘Las normas de este título se aplicarán sin perjuicio de lo establecido en el Reglamento (CE) 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia y demás normas comunitarias o convencionales que regulen la materia’. Ahora bien, el art. 1 del Reglamento 1346/2000 excluye de su aplicación a las entidades de crédito, al disponer que ‘El presente Reglamento no se aplicará a los procedimientos de insolvencia relativos a las empresas de seguros y a las entidades de crédito, ni a las empresas de inversión que presten servicios que impliquen la posesión de fondos o de valores negociables de terceros, ni a los organismos de inversión colectiva’. Por ello, si el Reglamento de la CE 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencias no resulta de aplicación tratándose de insolvencias que afecten a entidades de crédito, habrá que exigirse la necesidad de reconocimiento en España de la resolución extranjera sobre insolvencia, y aquí resultaría de aplicación el art. 220 de la Ley Concursal’. Entendiendo esta Sala vigente el contenido de esta resolución precedente debe matizar que hoy el último precepto citado se encuentra derogado y en su lugar tiene vigencia el art. 742 del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo. Dicho precepto, bajo la rúbrica ‘Del reconocimiento de procedimientos extranjeros de insolvencia’, establece en su nº 1 que ‘Las resoluciones extranjeras que declaren la apertura de un procedimiento de insolvencia se reconocerán en España mediante el procedimiento de execuátur regulado en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, si reúnen los requisitos siguientes…’ que enumera. En el presente caso la demandada ha denunciado mediante declinatoria la supuesta falta de competencia de los Tribunales españoles (que ha de incardinarse en el art. 39 LEC, como ya se ha expresado), por estar en concurso en Dinamarca, pero no consta su reconocimiento en España mediante el procedimiento de execuátur regulado también en la misma Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo éstos los motivos por los que la sentencia dictada por esta Sala con fecha 18 de febrero de 2013 desestimó la alegación de la falta de competencia de los tribunales españoles para conocer de un proceso instado contra una sociedad extranjera por estar declarada en concurso, parecido al ahora enjuiciado. En similares términos se pronunció también el auto dictado por la Sección Cuarta de esta Audiencia con fecha 18 de julio de 2014. No debe olvidarse, por otra parte, que, una vez obtenido el reconocimiento de la resolución extranjera, la concursada vendría obligada a designar un administrador o representante en España, en los términos establecidos en el art. 221 de la Ley Concursal, hoy 743 del referido texto refundido. En el presente caso, como ya hemos dicho, ni consta que la declaración de concurso y liquidación de la demandada haya sido reconocida en España mediante el procedimiento de «exequátur», ni consta se haya nombrado administrador o representante en España, ni se ha dado al concurso la publicidad establecida en el artículo 23, ni se ha solicitado de los registros públicos las inscripciones que procedan conforme al artículo 24, ambos de la antigua LC, ni se ha anotado en el Registro de la Propiedad la situación de concurso (hoy estos preceptos sustituidos con similar contenido por los arts. 35 ss del texto refundido de la nueva Ley). Por otra parte, todo lo anterior no puede quedar desvirtuado por lo dispuesto en el art. 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito. Dicho precepto establece que ‘cuando respecto a una entidad de crédito autorizada en un Estado miembro de la Unión Europea que tenga al menos una sucursal o preste servicios en España se haya adoptado una medida de saneamiento o incoado un procedimiento de liquidación, dicha medida o procedimiento surtirá, sin más formalidades, todos sus efectos en España tan pronto como lo haga en el Estado miembro en el que se haya adoptado la medida o incoado el procedimiento’. En primer lugar, porque de dicho precepto no se deduce que el hecho de que el procedimiento de liquidación incoado en Dinamarca surta efectos en España implique que se reconozca competencia a los Tribunales de ese país para conocer de procedimientos como el que nos ocupa, por mera aplicación del artículo 86-ter de la LOPJ, norma interna española, pues no consta que el ordenamiento interno danés atribuya el conocimiento del asunto al Juez que ha declarado dicha liquidación. Esto es, el Juez a quo ha declinado el conocimiento del litigio a favor de un tribunal extranjero, pero aplicando, para llegar a esta determinación, normas internas de la legislación española, sin entrar a analizar lo que se establece en los Reglamentos Europeos y en las resoluciones dictadas en este sentido por el TJCE, que ya hemos citado, ni ha procedido al examen de los principios de competencia internacional en caso de reclamaciones sobre bienes inmuebles que se recogen en la propia Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito que se cita. Así, dice el artículo 8º, apartado c) de la referida Ley que «c) Los efectos sobre los derechos de la entidad de crédito sobre bienes inmuebles, buques o aeronaves que estén sujetos a inscripción en un registro público se regirán exclusivamente por la ley del Estado miembro bajo cuya autoridad se lleve el registro». Y el apartado f) dispone que «Los efectos de una medida de saneamiento o de un procedimiento de liquidación sobre un procedimiento en curso relativo a un bien o un derecho del que se ha desposeído a la entidad de crédito se regirán exclusivamente por la legislación del Estado miembro en el que esté en curso dicho procedimiento». Y el artículo 21 de la mencionada Ley 6/2005 sienta, como regla general, que ‘Sin perjuicio de que la ley aplicable a la adopción de las medidas de saneamiento o a la incoación de los procedimientos de liquidación sobre una entidad de crédito autorizada en otro Estado miembro, con sucursal o que preste libremente servicios en España, sea la del Estado miembro de origen, la ley española será la que rija cuando corresponda según lo dispuesto en el artículo 8″. El nuevo Reglamento ha venido a confirmar expresamente en su artículo 6 el criterio antes establecido en la jurisprudencia del TJUE, según el cual la vis atractiva abarca las acciones que cumplen un doble requisito: emanan directamente de un procedimiento de insolvencia y están estrechamente relacionadas con él. Habida cuenta de que la formulación del art. 6.1º está tomada precisamente de la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia, cabe entender que sus pronunciamientos sobre el particular en relación con el Reglamento 1346/2000 continuarán siendo relevantes para la interpretación del nuevo precepto. Como novedad el artículo 6.2º del Reglamento 2015/848 incorpora una regla adicional de competencia judicial internacional, que contempla la posibilidad de que el administrador concursal (y, en su caso, el deudor no desapoderado) opte por no ejercitar las acciones a las  que se extiende la vis atractiva ante los tribunales del Estado miembro de apertura del concurso cuando tales acciones sean conexas con una acción en materia civil y mercantil que pretenda interponerse conjuntamente contra el mismo demandado o contra varios demandados ante el Juez del domicilio de uno de ellos. En la sentencia del TJUE de 9 de noviembre de 2017, el Tribunal reitera que, al ser el RBI-bis el instrumento general en materia civil y mercantil, el ámbito de aplicación del RI no debe ser objeto de una interpretación amplia. El Tribunal aporta alguna precisión adicional acerca de su criterio tradicional sobre cómo deben interpretarse los requisitos que determinan que una demanda se halle comprendida en el ámbito del RI y no del RBI-bis, lo que resulta también determinante de que las demandas queden comprendidas en la competencia del Juez del concurso, establecida en virtud del RI. Como ha quedado señalado, ese criterio es que la aplicación del RI se extiende, como dice el artículo 6.1 del nuevo Reglamento a «cualquier acción que se derive directamente del procedimiento de insolvencia y guarde una estrecha vinculación con éste». El considerando 35 del Reglamento (UE) 2015/848, como ejemplo adicional de acciones a las que se extiende la «vis atractiva», hace referencia a las relacionadas con las obligaciones que surjan de los propios procedimientos de insolvencia, como el pago anticipado de las costas, así como las acciones ejercitadas por el administrador concursal con base en el Derecho de insolvencia por la responsabilidad de un administrador de la concursada. Y entre las acciones en las que no concurre ese doble requisito, conforme a la jurisprudencia previa del Tribunal, cabe señalar las tendentes a exigir a administradores y accionistas responsabilidad por las deudas de la sociedad, aunque hayan sido presentadas después de que la sociedad haya sido sometida a un procedimiento de insolvencia y se basen en disposiciones encaminadas a que se liquiden las sociedades cuyos fondos propios son insuficientes. Como ejemplo de acciones a las que no se extiende la «vis atractiva» el mencionado considerando 35 del Reglamento (UE) 2015/848 hace referencia a las destinadas al cumplimiento de contratos celebrados por el deudor antes de la apertura del procedimiento, así como a las acciones de responsabilidad de un administrador de la concursada basada en el Derecho de sociedades o en el Derecho general en materia de responsabilidad civil. Es claro que entre éstas estaría la de nulidad de un contrato de préstamo hipotecario, aunque el inmueble gravado posteriormente se transmitiese y la deuda se abonase, como ocurre en este caso. En la sentencia citada de 9 de noviembre de 2017, caso Tünkers, el Tribunal pone de relieve que para determinar si una acción emana directamente de un procedimiento de insolvencia lo decisivo es que el fundamento jurídico de la demanda sean normas especiales propias de los procedimientos de insolvencia (véase también la sentencia del TJUE de 4 de septiembre de 2014), lo que no concurre tratándose de una acción de indemnización por competencia desleal frente al cesionario de una rama de actividad, incluso aunque se trata de una rama de actividad del concursado adquirida en el marco del procedimiento concursal, que es el caso en ella enjuiciado. Ni tampoco la aquí ejercitada en petición de nulidad de un préstamo con garantía hipotecaria cuando el bien inmueble gravado se encuentra en España, pues el art. 10 Cc, luego de establecer la regla general en el párrafo primero de su número 5 – ‘Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato» – establece la excepción en su párrafo segundo al expresar que, «No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimiento expreso, se aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos, y a las compraventas de muebles corporales realizadas en establecimientos mercantiles, la ley del lugar en que éstos radiquen’. Acerca del segundo de los requisitos que debería concurrir, que la acción guarde una estrecha vinculación con el procedimiento de insolvencia, el Tribunal destaca que lo fundamental es la intensidad del vínculo entre la acción que se ejercita y el procedimiento de insolvencia, sin que el simple vínculo sea suficiente para justificar la aplicación del RI y la exclusión del RBI bis (apartado 30). En base a lo expuesto, dado que la acción ejercitada no se comprende dentro del ámbito del artículo 6.1 del nuevo Reglamento, puesto que no se trata de una ‘acción que se derive directamente del procedimiento de insolvencia y guarde una estrecha vinculación con este’, deberemos aplicar el Reglamento Bruselas I Bis, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, dado que ese reglamento, en materia de competencia entre los estados miembros, regula no solo la competencia judicial internacional, sino que también determina el tribunal concreto. Es aplicable dicho Reglamento puesto que, si bien el Reglamento se atiene al fuero general del domicilio del demandado (art. 5), dicho fuero se ve excepcionado en materia de consumidores, como es el supuesto enjuiciado, por el art.17, que permite en estos casos acudir a los tribunales del Estado en que aquéllos tengan su domicilio: ‘cuando la otra parte contratante ejerza actividades comerciales o profesionales en el Estado miembro del domicilio del consumidor o, por cualquier medio, dirija tales actividades a dicho Estado miembro o a varios Estados miembros, incluido este último, y el contrato esté comprendido en el marco de dichas actividades’, en cuyo caso, según el art. 18.1º ‘La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar’, como acertadamente informa en este caso el Ministerio Fiscal. En aplicación de estos mismos criterios, considera esta Sala, por tanto, que el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella es el competente para conocer del asunto presente y debe continuar su tramitación por desestimación en esta alzada de la declinatoria planteada. La estimación del recurso y consiguiente revocación de la resolución dictada en la instancia comporta hacer pronunciamiento de condena respecto de la imposición de las costas de la primera instancia de este incidente, en aplicación del art. 394.1º LEC que consagra en materia de gastos procesales el criterio objetivo del vencimiento, por lo que se imponen a la entidad que lo promovió, en solidaridad con la que se adhirió a la declinatoria, por cuanto las pretensiones de una y otra han sido desestimadas»

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