No hay elementos suficientes para construir una sospecha de sustracción que conduzcan a limitar la salida de la niña de España (AAP Barcelona 18ª 11 mayo 2021)

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 11 de mayo de 2021 estima parcialmente un recurso de apelación contra una decisión de instancia y acuerda autorizar a la madre para que solicite y tramite la obtención del pasaporte de su hija menor, nacida el … 2013. Se requiere a la madre para que antes de iniciar un viaje comunique al Juzgado y al padre, con un antelación de un mes, las fechas previstas de salida y de vuelta a España por parte de la menor y el medio de transporte utilizado para ello con los billetes en su caso, bajo apercibimiento de retirada del pasaporte de la menor si no lo verifica. De acuerdo con la Audiencia:

«(…) Plantea la demandante la discrepancia existente entre ambos progenitores en relación a la expedición de pasaporte de la hija menor nacida el … de 2013 cuya guarda tiene la madre solicitando se requiera al padre para que lleve a cabo los trámites necesarios ante la Comisaria de la policía nacional de… a los efectos de proceder a la renovación del pasaporte de la menor. La hija menor nació en Tarragona y es de nacionalidad española según se deriva de la copia del pasaporte aportado que expiró en diciembre de 2015. El padre se ha opuesto a la renovación del pasaporte. De las alegaciones efectuadas y del contenido del acto de la comparecencia se desprende que hay temor por parte del padre de que la madre se lleve a la hija a Marruecos. Alegan riesgo sanitario por el COVID19 o riesgo de confinamiento en Marruecos si viaja con la niña o riesgo de sustracción. Alega y aporta resoluciones que constatan que la madre denunció al padre por maltrato habiendo recaído sentencia absolutoria y que presentó denuncia por abuso sexual contra la menor que ha sido sobreseído; que todo ello ha provocado suspensión del régimen de contactos entre padre e hija; las visitas no pudieron llevarse a cabo en Punt de Trobada por la oposición de la niña no habiendo podido los técnicos del servicio reconducir la relación y consta ahora que en sentencia de divorcio dictada el 17 de noviembre de 2020, con posterioridad al Auto que aquí se apela, se ha mantenido la guarda a favor de la madre y se ha fijado un régimen de visitas entre padre e hija en presencia de los abuelos paternos. El Auto que se apela deniega la petición de la madre, hace referencia a la sentencia absolutoria por maltrato y al sobreseimiento del procedimiento incoado por abusos sexuales. Afirma que no hay motivo que justifique suficientemente esa voluntad de viajar (en plena etapa escolar, en plena pandemia y estado de alarma) y el hecho reconocido de no contar la demandante con un puesto de trabajo que la obligue a permanecer en territorio español justifica los miedos a que la menor no regrese. La parte dispositiva es confusa en tanto desestima la solicitud de la madre atribuyendo la facultad de decidir al padre pero acordando que no procede en este momento la autorización para la renovación del pasaporte a la hija menor. En el recurso de apelación la madre reitera que la finalidad de la obtención del pasaporte es la de poder viajar con la niña cuando haya posibilidad para ello por la situación sanitaria para que su hija se relacione con la familia materna, alega que vive en … desde hace más de veinte años, que tiene su círculo social, su pareja y su vivienda y que no tiene intención de sustraer a la menor. Pese a que la guarda de la menor ha sido atribuida a la madre corresponde a ambos progenitores como titulares de la potestad parental consentir la expedición del pasaporte de la hija menor. Como recoge la resolución apelada, el CCC regula las discrepancias o desacuerdos en el ejercicio de la potestad en el art. 236-13 debiendo la autoridad judicial atribuir la facultad de decidir a uno u otro progenitor. El órgano judicial debe resolver las controversias que se produzcan atribuyendo la facultad de decidir a uno u otro progenitor para lo cual pondera las propuestas o posiciones de ambos, los motivos de su petición, las opciones que plantean, las repercusiones de su decisión en la vida de las menores, la opinión de los menores si tienen suficiente juicio, entre otros factores que se consideren de relevancia en cada caso, debiendo resolver atendiendo al interés del menor que siempre es prioritario ( art. 211-6 CCC). En este caso la madre solicita poder obtener el pasaporte de la menor para poder viajar a Marruecos a ver a sus padres, abuelos maternos de la niña, y niega intención de sustraerla y dejarla en Marruecos, mientras que el padre se opone al viaje y por tanto al acto previo de expedición de pasaporte por razones sanitarias y por temor a que la menor sea sustraída. Dicho temor lo funda en los actos previos de la madre -denuncias que han impedido la relación entre padre e hija – y en los trastornos que padece. Estamos por tanto ante una discrepancia y ante la petición por parte del padre de una medida de protección ante una sospecha de sustracción de la menor. La normativa exige el consentimiento de ambos progenitores para la expedición de pasaportes de los hijos menores de edad o la autorización judicial.  En la sentencia de divorcio se hace referencia al padecimiento por parte de la madre de una patología mental que no concreta y a que ha habido seguimiento por parte de los servicios de protección a la infancia. Se le ha atribuido la guarda manteniendo la situación de convivencia creada después de la ruptura y se han fijado medidas tendentes a restablecer la relación de la menor con su padre. La madre vive en España desde hace años por lo que podemos afirmar arraigo social. La niña ha nacido en España. No hay elementos suficientes para construir una sospecha de sustracción que conduzcan a limitar la salida de la niña de España. Lo que se propone es que pueda viajar al país de sus padres para ver a la familia materna. Las normas sobre limitaciones de circulación por razones sanitarias se aplican por las autoridades correspondientes al margen de si se tiene pasaporte o no. Marruecos se ha adherido al Convenio de la Haya de 1980 y ha ratificado el Convenio de la Haya de 1996. La sentencia de divorcio atribuye la guarda de la menor a la madre. Hay que aclarar que la atribución de la guarda y custodia no comprende la facultad de decidir sobre la residencia habitual de la menor, decisión que forma parte de la potestad parental que corresponde a ambos progenitores, es decir, que un cambio unilateral de residencia de la niña por parte de uno u otro progenitor constituiría una sustracción ilícita a los efectos del CH 1980 y que la medida adoptada en sentencia de divorcio que mantiene la titularidad conjunta de la potestad parental seria ejecutiva en Marruecos a los efectos del CH de 1996. No obstante lo anterior, como medida cautelar procede requerir a la madre que antes de iniciar un viaje comunique al Juzgado y al padre, con un antelación de un mes, las fechas previstas de salida y de vuelta a España por parte de la menor y el medio de transporte utilizado para ello con los billetes en su caso, todo ello bajo apercibimiento de retirada del pasaporte de la menor si no lo verifica. La Sala estima que la normativa aplicable y la cautela adoptada es suficiente y que no hay objeción a que pueda renovarse el pasaporte de la menor, por lo que debemos estimar el recurso autorizando a la madre para que solicite y tramite el pasaporte de la hija menor con las cautelas anteriormente expresadas».

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