El Auto de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección Primera, de 14 de marzo de 2025 , recurso nº 33/2025 (ponente: Iñígo Madaría Azcoitia) confirma el auto nº 969/24 dictado en el procedimiento de adopción seguido bajo nº 922/24 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Ocho de Vitoria-Gasteiz, con las siguientes consideraciones:

“(…) Dando por reproducidos los fundamentos del auto de primera instancia y los amplios y claros informes del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso, por cuanto para iniciar el expediente de adopción es necesario el informe de idoneidad y la propuesta previa de la entidad pública a favor de la adoptante para el ejercicio de la patria potestad. Así resulta de lo expresamente establecido como regla general en el art. 176.2 del Código Civil, sin que en el supuesto de autos concurra en la adoptante ninguna de las circunstancias que la misma norma establece para eximirle de la referida propuesta previa de la entidad pública y poder iniciar directamente el procedimiento judicial de adopción.

En su informe, el Ministerio Fiscal hace mención a la falta de justificación de vínculo biológico o jurídico, conforme al derecho interno, de la solicitante y la menor.

En relación a la denominada «gestación por sustitución» el art. 10 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece que: «será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero».Y añade que «la filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución será determinada por el parto».

Por ello, conforme a la legislación española no se puede considerar a la solicitante madre de la menor.

El citado art. 176.2 del Código Civil, exige que «para iniciar el expediente de adopción será necesaria la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad deberá ser previa a la propuesta». No obstante, no se requiere propuesta cuando el adoptando sea huérfano y pariente del adoptante en tercer grado; sea hijo del consorte del adoptante; lleve más de un año acogido legalmente bajo un acogimiento preadoptivo o bajo tutela; o, ser mayor de edad o menor emancipado.

Ninguna de esas circunstancias concurre en el supuesto de autos, con lo cual para el inicio del procedimiento judicial de adopción se requiere la propuesta favorable de la entidad pública, previa la declaración de idoneidad de la adoptante.

La sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de marzo de 2022, que cita la recurrente, no contempla un supuesto igual al de autos, no se dictó en un procedimiento de adopción, lo fua en un proceso de filiación materna por posesión de estado. Si bien en esa sentencia se hace mención obiter dicta a la adopción, lo es como figura idónea para regularizar la situación de los menores nacidos por gestación subrogada, sin embargo, esa cita no exime a la adoptante de la investigación de su idoneidad y propuesta previa de la entidad pública.

La citada S.TS de 31 de marzo de 2022 señala lo siguiente:

«… cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción».

Y añade que «El estudio de circunstancias socio-familiares, o las valoraciones sobre la idoneidad para la cobertura de las necesidades de todo orden (en definitiva, la idoneidad del adoptante o de los adoptantes para asumir la condición de progenitor respecto del menor adoptado) no deben ser consideradas como un obstáculo para la satisfacción del interés superior del menor objeto de la adopción, sino como actuaciones encaminadas a su satisfacción.» Como continúa en su informe el Ministerio Fiscal, el interés superior del menor no puede justificar la elusión de los requisitos y presupuestos legalmente establecidos para la constitución de la adopción. El interés superior del menor pasa por el cumplimiento de los requerimientos legales establecidos para constituir la adopción y establecer definitivamente la relación jurídica familiar.

La reiterada S.TS. pone de relieve que esta solución, la adopción conforme al procedimiento legal correspondiente ‘… satisface el interés superior del menor, valorado in concreto, como exige el citado Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general (sentencias de 24 de enero de 2017, Gran Sala, caso Paradiso y Campanelli, apartados 197, 202 y 203, y de 18 de mayo de 2021, caso Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia, apartado 65), que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilitara la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, en caso de que estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños, tratados como simples mercancías y sin siquiera comprobarse la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones’”.

Por todo ello, se desestima el recurso, sin más razonamiento sobre la pretensión subsidiaria de la recurrente, dado que en el auto ya se acuerda otorgarle facultades tutelares como guardadora de hecho de la menor”.