Desestimación de una declinatoria arbitral por falta de coincidencia plena entre las sociedades que suscribieron el convenio arbitral y las partes del presente litigio (AAP Barcelona 11ª 29 abril 2021)

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoprimera, de 29 de abril de 2021 estima íntegramente un recurso  contra la cesión de instancia que estimo una declinatoria arbitral, afirmando entre otras cosas que:

«(…) 1º.- La propia naturaleza y fundamento de la institución arbitral a que se refiere la STS 409/17 de 27/6. En esta resolución, con cita de las SsTC 176/96 de 11/11 y 9/05 de 17/1, se considera al ‘arbitraje como un medio heterónomo de decisión de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados’. Es un mecanismo de heterocomposición de conflictos, en el que a diferencia del sistema jurisdiccional, la fuerza decisoria de los árbitros tiene su fundamento, no en el poder del Estado, sino en la voluntad de las partes contratantes a la que el ordenamiento jurídico estatal reconoce y regula su fuerza decisoria. Es por ello que: a) el Tribunal Constitucional declaró que, salvo que el litigante lo haya aceptado voluntariamente, no se le puede impedir que sea precisamente un órgano judicial quien conozca de las pretensiones que formule en orden a su defensa, pues de otra manera se vulneraría su derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1º CE y b) el Tribunal Supremo exige para la eficacia de la cláusula de sumisión al arbitraje que manifieste la voluntad «clara, terminante e inequívoca» de las partes en ese sentido ( STS 26/10 de 11/2 citada por la 409/17). 2º.- A la vista de la cláusula 8.2º arriba transcrita, inserta en el contrato recogido en el documento número 1 del escrito de declinatoria, podemos admitir que JABLOTRON aportó un principio de prueba conforme al art. 65.1º LEC de la existencia de un convenio arbitral, omnicomprensivo, de las cuestiones litigiosas que pudieran suscitarse en relación al mismo. Ahora bien, para la decisión de la declinatoria es obligado que el tribunal examine, con los datos disponibles y sin perjuicio de lo que pudiera resultar ulteriormente tras el seguimiento del proceso plenario, la validez y eficacia del referido convenio arbitral a los efectos de enervar el derecho a la tutela de quienes acuden a los tribunales en demanda de justicia. Así lo expresa la referida STS 409/17 (FJ 3.6) siguiendo la que denomina ‘tesis débil’ del principio kompetenz-kompetenz: ‘La conclusión de lo expuesto es que si se ha iniciado un litigio judicial en el que se ha planteado, por medio de declinatoria, la falta de jurisdicción por existir un convenio arbitral, el enjuiciamiento que ha de realizar el órgano judicial sobre la validez y eficacia del convenio arbitral y sobre la inclusión de las cuestiones objeto de la demanda en el ámbito de la materia arbitrable, no está sometido a restricciones y no debe limitarse a una comprobación superficial de la existencia de convenio arbitral para, en caso de que exista, declinar su jurisdicción sin examinar si el convenio es válido, eficaz y aplicable a la materia objeto del litigio’. Si verificamos este análisis llegamos a la conclusión estimatoria del recurso arriba anunciada: a.- sin perjuicio de la posible vinculación entre las cuatro mercantiles implicadas en el presente litigio -cuestión que escapa del presente incidente-, lo que es innegable es que cada una de ellas tiene personalidad jurídica propia diferenciada de las demás. Dicho esto observamos que falta coincidencia plena entre las sociedades que suscribieron el convenio arbitral el 23/4/15 (J. y Q.) y las partes del presente litigio: a las anteriores se les añaden, G.Q., S.L. en el polo activo del proceso y J.C.I., S.L., en el pasivo, entidades a quienes por el principio de relatividad de los contratos reconocido en el art. 1.257 CCivil no les resultaría de aplicación el convenio arbitral invocado para eludir la intervención de los tribunales de justicia, configurado como un derecho fundamental. Dicho de otro modo, en relación a esas dos sociedades no existe un convenio arbitral -«voluntad de las partes de someter a arbitraje» la controversia (art. 9.1 LA)- y para evitar su división deberá ser resuelta por la jurisdicción. b.- a ese óbice se le añade otro cual es la manifestación de la propia J. contenida en su comunicación electrónica de 5/9/18 obrante al folio 61, con el efecto vinculante que produce conforme a los arts. 7.1 Cc, 111.8 CCCat., 11.2 LOPJ y 247.1 LEC, según la cual «Hemos terminado la cooperación con la empresa Grupo Quantum, con quién todavía no teníamos contrato, ya que la empresa anterior ha dejado de existir hasta donde sabemos» (lo destacado en negrilla es nuestro) . Es decir la Sala, en el trance de resolver la declinatoria por sumisión a arbitraje se encuentra con 1) la invocación de una cláusula arbitral inserta en un contrato, el suscrito el 23/4/15 por J. y Q.. y 2) la manifestación de la primera de dichas entidades en el sentido de que ese convenio (no se aportó ningún otro por las actoras incidentales) dejó de existir y con él la referida cláusula sin que se hubiera llegado a novar por ningún otro. Ante esta tesitura, atendida la pauta interpretativa a que hicimos referencia en el anterior apartado 1º, lo procedente será descartar, a los efectos del presente incidente de declinatoria, que el convenio arbitral invocado por JABLOTRON tenga a día de hoy y entre las partes del litigio (todas ellas) fuerza para excluir la intervención judicial para su resolución. Por todo lo que antecede procederá adoptar las siguientes decisiones: 1ª.- estimar el recurso de apelación interpuesto por Q. y revocar el Auto de 4/9/19 contra el que se dirigía. 2ª.- en su lugar desestimar la declinatoria formulada por J. con imposición de las costas causadas por su tramitación durante la primera instancia por aplicación del principio del vencimiento objetivo contenido en el art. 394.1 LEC ( AAP de Madrid, Sec. 8ª, 53/18 de 19/2)»

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