La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección Tercera, de 19 de febrero de 2021 estima el recurso de apelación y Revoca la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Arona en Autos de Juicio Ordinario nº 1168/2018 que declaró nulos  unos contratos referidos a derechos de aprovechamientos de bienes de uso turístico. De acuerdo con la Audiencia.

«(…) Sobre la competencia de los Tribunales Españoles, negada por la demandada bajo la premisa de su nacionalidad inglesa al igual que la de los actores, lo cierto es que debe ser mantenida, pues, no siendo discutido el carácter de consumidores de los demandantes, los contratos analizados se inician diciendo: «»Este es un contrato de compra. Se acuerda la fecha, se firma y se suscribe entre nosotros Diamond Resorts (Europe) Ltd-Sucursal en España, con C.I.F.: B-8.262.389-C, con domicilio social en: Los ángeles Beach Club, Carretera de Cádiz Km 204, Urbanización Playamarina 1, Mijas-Costa, 29647, Málaga, España.». De donde resulta indiscutible que el domicilio social de la empresaria a los efectos del contrato está situado en España, al margen de la nacionalidad que la misma pudiera tener. Sentado lo anterior y partiendo de que el Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo, en su considerando 19 establece que: «Debe respetarse la autonomía de las partes de un contrato, excepto en los contratos de seguro, los contratos celebrados por los consumidores o los de trabajo, en los que solo se concede una autonomía limitada para elegir el órgano jurisdiccional competente, sin perjuicio de los criterios de competencia exclusiva establecidos en el presente Reglamento», es aplicable la Directiva 2008/122/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio, que en su considerando 18 recoge: «Debe determinarse de conformidad con el Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (2) qué órganos jurisdiccionales son competentes en los procedimientos cuyo objeto sean materias cubiertas por la presente Directiva.». Pues bien, de acuerdo al artículo 16 del Reglamento: «1. La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los tribunales del Estado miembro en que estuviere domiciliada dicha parte o ante el tribunal del lugar en que estuviere domiciliado el consumidor.», de donde efectivamente el consumidor podía demandar, en principio, y conforme al contrato a su cocontratante en el domicilio de este, en España, o en su domicilio, Inglaterra. Por su parte el art. 23 del Reglamento, lo que dice es: «1. Si las partes, cuando al menos una de ellas tuviere su domicilio en un Estado miembro, hubieren acordado que un tribunal o los tribunales de un Estado miembro fueren competentes para conocer de cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal tribunal o tales tribunales serán competentes. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes», debiendo apreciarse que, en el presente caso, lo pactado es la competencia «no exclusiva» de los tribunales británicos. De donde cabe afirmar que, en definitiva, y conforme al contrato cabría la competencia a elección del consumidor de los tribunales británicos o españoles».

«(…) Sobre la Ley aplicable, el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), en su artículo 1, tras proclamar la libertad de las partes para elegir la ley que regirá sus relaciones, recoge en su apartado 3: «Cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación estén localizados en el momento de la elección en un país distinto de aquel cuya ley se elige, la elección de las partes no impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país que no puedan excluirse mediante acuerdo.». En el presente caso, cabe recordar que la relación es empresario- consumidor, que el empresario tiene sucursal y domicilio social en España, que el contrato se firma en España, y que las obligaciones de las partes, como se verá, se vinculan, en tanto se les «asigna», un inmueble en España, de donde indiscutiblemente cabe aplicar la ley española, que, dada la fecha de la contratación 2013, es la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias. La citada norma, si bien distingue básicamente cuatro tipos de contratos, los que recoge en su enunciado, en lo que nos interesa, por ser lo cuestionado por las partes, cabe destacar dos: el contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico aquel de duración superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, el derecho a utilizar uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un período de ocupación, y el contrato de producto vacacional de larga duración aquel de duración superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, esencialmente el derecho a obtener descuentos u otras ventajas respecto de su alojamiento, de forma aislada o en combinación con viajes u otros servicios. Y descartado este último, manteniéndonos en el primero «aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico», apreciar que la Ley, pese a fijar con claridad los cuatro tipos de contrato, integra en el Título II, según su exposición de motivos, diferentes tipos de contrato, si se quiere para su regulación, cuando el objeto sea un inmueble y según el derecho que sobre el objeto se genere: «bajo el rótulo «normas especiales sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico», incorpora la Ley 42/1998 con las necesarias adaptaciones de su texto a las exigencias de la Directiva. Además, por imperativo de los Reglamentos Comunitarios, en particular el Reglamento Roma I, la vía intermedia establecida en dicha Ley, consistente en regular detalladamente el derecho real de aprovechamiento por turno y permitir la configuración de este derecho como variante del arrendamiento de temporada, se abre para acoger cualquier otra modalidad contractual de constitución del derecho de naturaleza personal o de tipo asociativo, que tenga por objeto la utilización de uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un periodo de ocupación, a las que resultarán aplicables las disposiciones de esta Ley y de la legislación general de protección del consumidor». Debe así concluirse que el citado Título II es aplicable tan sólo al contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico con duración superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, el derecho «real» a utilizar uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un período de ocupación, quedando fuera del mismo las adquisiciones de derechos de naturaleza personal o asociativa y las referidas a otros bienes. Y debe destacarse que han de ser admitidas, de acuerdo al apartado 8 del artículo 23, las fórmulas de adquisición de tales derechos «constituidas al amparo y en los términos contenidos en las normas de la Unión Europea, en particular, en el Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) y en los convenios internacionales en que España sea parte». Literalmente el precepto íntegro es: » Lo dispuesto en el presente título no es obstáculo para la validez de cualquier otra modalidad contractual de constitución de derecho de naturaleza personal o de tipo asociativo, que tenga por objeto la utilización de uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un periodo de ocupación, constituidas al amparo y en los términos contenidos en las normas de la Unión Europea, en particular, en el Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable  a las obligaciones contractuales (Roma I) y en los convenios internacionales en que España sea parte. A todas estas modalidades contractuales les será de aplicación lo dispuesto en el título I de esta Ley. Para facilitar la publicidad y mejor conocimiento general de dichos regímenes y de sus normas reguladoras, y con efectos meramente publicitarios, los citados regímenes obligacionales constituidos al amparo de la normativa internacional, así como sus normas reguladoras podrán, si su propietario titular registral lo considera oportuno, ser publicitados en el Registro de la Propiedad donde radique el inmueble. Dicha publicitación, que consistirá en dar publicidad al régimen existente conforme a las normas de la presente Ley, se hará por medio de escritura pública, a otorgar por el propietario del inmueble, donde haga constarlas características del régimen existente y sus normas reguladoras. Se presumirá, a todos los efectos legales, que las normas publicitadas están en vigor, mientras no sea publicitada su modificación. Cualquier modificación del régimen o de sus normas reguladoras habrán de ser publicitadas en igual forma, siendo el propietario responsable de los perjuicios que pudieran derivarse a los terceros por no estar debidamente actualizadas las reglas reguladoras del régimen, a menos que se acredite el efectivo conocimiento de las mismas por el tercero».

«(…) Examinada la documental aportada por los actores, cabe concluir que estos, ciudadanos galeses -dato que resulta relevante por la modalidad asociativa empleada, Club, sistema de origen anglosajónacceden a los contratos de 2013, tras haber cambiado en 2011 «sus participaciones» de Diamond Reorts U.S. Collection, por las de Diamond Resorts European Collection, lo que evidencia su relación con la empresa de ámbito internacional demandada y, consecuentemente, su conocimiento de su forma de funcionamiento. Que mediante los contratos encabezados bajo el rotulo «Bienvenido a Diamond Resorts Club de Propietarios de Derecho Fraccionarios» e identificados como … y … , los actores adquirieron de Diamon Resorts (Europe) Ltd – Sucursal en España, a cambio de sus puntos European Collection, «Puntos fraccionarios Diamond», convirtiéndose en propietarios en el Club de propietarios Diamond Resorts (Club de propietarios). A los citados puntos fraccionarios se les asigna una propiedad que se define en unidades determinadas de un tipo de alojamiento (referido a las camas del mismo) en un complejo turístico (Los Amigos Beach Club, en Mijas) equivalentes a un determinado número de semanas fraccionarias (1 semana, en el primer contrato, y 4 en el segundo). La duración del contrato queda establecida en la fecha de venta de la propiedad (asignada) propuesta en ambos contratos para el 31 de diciembre de 2027. Siendo dudosa e indeseable, según la Ley 42/1998, la palabra propiedad, lo cierto es que la misma en el contrato se usa básicamente para referirse al derecho sobre los puntos fraccionales o fraccionarios – General 8, de ambos contratos: «Una vez que haya pagado el precio total detallado al dorso, lo inscribiremos como propietario de puntos fraccionarios Diamond y le enviaremos un certificado de propiedad fraccionaria que detallará la titularidad de sus puntos fraccionarios Diamond y la titularidad correspondiente a la que se le han atribuido sus derechos de uso- siendo que la referencia a la propiedad sobre el inmueble no es real – Puntos fraccionarios Diamond y alquileres 2. «Usted reconoce que no tendrá derecho de uso directo o de propiedad sobre la propiedad detallada al dorso y en este sentido, usted entiende que todas las reservas de alojamiento se deben realizar canjeando sus puntos fraccionarios Diamond..»-. En el documento «Información clave» Parte 1, obrante con su traducción a los folios 63 a 77, se detalla todo el funcionamiento del contrato. Y así consta que, en definitiva, los actores adquieren unos puntos fraccionarios que le integran en un club de propietarios. Los puntos fraccionarios que se le asignan anualmente, sirven para ser canjeados por el derecho de ocupación en los alojamientos que se indican (gestionados por Diamond o por intercambio con otras empresas), y por otros servicios de viajes y bienes. En ningún caso, los puntos determinan la necesidad de ser canjeados por la ocupación de un apartamento o complejo concreto. La asignación a la propiedad de una semana en un determinado apartamento de un determinado complejo, tiene como fin «otorgarle un título de seguridad mediante una fecha de vencimiento prescrita (aunque no fijada) con respecto a su propiedad de Puntos Fraccionales Diamond, la Propiedad en la que sus Semanas Fraccionarias tiene lugar, será vendida en la Fecha de Venta Propuesta (según se detalla en su Contrato de Compra) tan pronto como sea razonablemente posible a partir de entonces ( «la Fecha de venta»).» En consecuencia con lo anterior, cabe concluir que nos encontramos ante un contrato de los previstos en el art. 23.8 de la Ley 4/2012, por el que, en definitiva, se adquieren, de conformidad a la ley inglesa, reguladora del club en que se integran, unos puntos canjeables anualmente por el derecho a ocupar durante una o varias semanas unos apartamentos dentro de los complejos turísticos que se ofertan, u otra serie de servicios turísticos, no pudiendo apreciarse la existencia de contratos de adquisición de un derecho real sobre un inmueble. Sobre tal base, sin que efectivamente se cuestione por los actores ni quepa analizar de oficio las normas que regulan el club inglés, sólo cabe entrar a examinar si el contrato, en tanto generador de derechos de ocupación temporal sobre bienes inmuebles de uso turístico, cumple los requisitos del título I de la Ley 4/2012 y con el anexo I de la misma, quedando debidamente acreditado por la documental aportada, incluso por los actores, el cumplimiento de tales requisitos, sin que, en consecuencia, se aprecie causa de nulidad alguna. No son apreciables los requisitos denunciados por los actores referentes a los contratos sometidos al título II de la Ley (…). Instada la nulidad por falta de transparencia y la subsidiaria resolución por incumplimiento de la obligación de información previa, deben ser rechazadas, igualmente, ambas pretensiones, pues ateniéndonos, como ya queda dicho, a la nacionalidad de los actores, y a la contratación previa de estos con la demandada u otras empresas de su mismo grupo , sobre los mismos bienes y/o derechos de tipo vacacional, y vista la documental entregada a los efectos de la contratación, no cabe estimar dudas sobre el objeto ni sobre las consecuencias económicas, ni falta de la información necesaria».