La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección vigesimosegunda, de 23 de noviembre de 2020 resuelve una cuestión de guarda, custodia y alimentos de hijos menores. In casu, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se siguió procedimiento para la regulación de las relaciones paterno-filiales entre las partes y su hijo menor de edad, Horacio , nacido el día … de 2014, y que por tanto cuenta en la actualidad con 6 años de edad que terminó por sentencia de 9 de septiembre de 2019, en la que se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor, y el ejercicio exclusivo de la patria potestad, autorizando a la madre a residir con el menor en Ecuador. Fija las visitas y estancias del menor con su padre, e impone a este la obligación de abonar a la madre, en concepto de alimentos para el menor, 150 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios que el menor pudiera ocasionar. Frente a dicha resolución, formula recurso de apelación la representación procesal de D. Edmundo , padre del menor, solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se adopten las medidas que el mismo relaciona en la súplica de su recurso. De acuerdo con la Audiencia

«(…). En el presente caso, consta que el hijo menor de las partes, Horacio, nacido el día … de 2014, y que cuenta por tanto, en la actualidad con 6 años de edad, reside, legalmente, al menos desde abril de 2018 en Ecuador. Esto consta documentalmente acreditado, puesto que el 18 de abril de 2018, D. Edmundo , padre del menor, otorgó un poder a favor de Dª. María Virtudes, madre del menor, con residencia, según consta en dicho poder, en la ciudad de Quito, en Ecuador, autorizando a la madre a realizar cualquier acto de gestión o representación del menor, en Ecuador, incluso para gestionar la salida del menor de Ecuador con destino a España. Luego, en tal fecha el padre era conocedor de la residencia del niño en aquel país, y no consta que pusiera objeción alguna a la misma. Es más el hecho de la residencia del niño en aquel país, presupone la autorización del padre para su salida de España, puesto que el menor, consta que nació en Madrid, y solo pudo serle expedido su pasaporte con la autorización de ambos progenitores tal como expresamente establece el Real Decreto 896/2003, de 11 de julio por el que se regula la expedición del pasaporte ordinario y se determinan su (BOE nº166, de 12 de julio) modificado por RD 116/2013, de 15 de febrero(BOE nº 47, de 23 de febrero) y por el RD 411/2014, de 6 de junio (BOE nº 154, de 25 de junio) , a cuyo tenor: ‘Para la expedición del pasaporte a los menores de edad o personas incapacitadas, deberá constar el consentimiento expreso de quienes tengan atribuido el ejercicio de la patria potestad o tutela con la indicación, por su parte, de que su ejercicio no se encuentra limitado para prestarlo, debiendo en caso contrario suplir su falta con autorización judicial’. Por lo tanto, si en aquella fecha, el menor residía ya en Ecuador, fue con el expreso consentimiento del padre, que no consta que en momento alguno denunciara la retención ilícita del menor o intentara de cualquier manera su retorno a España. Debe destacarse, que tal poder se otorgó hasta que el hijo alcanzara su mayoría de edad. Por otra parte, el padre, ratificó su autorización para que el menor siguiera residiendo en Ecuador, incluso en ausencia de su madre, puesto que el 7 de junio de 2019, otorgó nuevo poder, en favor de la abuela materna del menor, Violeta , para realizar cualquier gestión relativa al menor, en el más amplio sentido, incluida su escolarización y representación ante cualquier organismo, y su traslado a España. En dicho poder, consta que tanto el padre como la madre del menor, residen en España, motivo por el cual, este segundo poder es otorgado por ambos progenitores, y ambos autorizan a la abuela materna del menor a realizar todas las gestiones necesarias, de cualquier tipo en relación al menor. Es por ello, que en aplicación del Convenio de la Haya de 1996, ratificado por Ecuador, y en vigor en dicho país desde el 1 de septiembre de 2003, la regulación de las relaciones del menor con sus progenitores, deben ser reguladas por las autoridades de dicho país, puesto que en este momento se desconoce cuando la madre va a volver a residir allí, y las condiciones de vida del niño en aquel país, no estando las autoridades españolas, en condiciones de decidir cuál es el interés superior de un menor, que por voluntad de sus padres reside desde hace cuatro años en Ecuador, y en la actualidad a cargo de su abuela materna. Por ello, procede aplicar lo que dispone el art. 1 del referido tratado, que señala como objeto del mismo, determinar el estado, cuyas autoridades son competentes para tomar medidas de protección de la persona o bienes del niño, estableciendo su artículo segundo que: ‘El Convenio se aplica a los niños a partir de su nacimiento y hasta que alcancen la edad de 18 años’, franja de edad en la que se encuentra Horacio y en su artículo tercero dispone que tales medidas pueden referirse en particular a: a) la atribución, ejercicio y privación total o parcial de la responsabilidad parental, así como su delegación; b) el derecho de guarda, incluyendo el derecho relativo al cuidado de la persona del niño y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia, así como el derecho de visita, incluyendo el derecho de trasladar al niño durante un período limitado de tiempo a un lugar distinto del de su residencia habitual; c) la tutela, la curatela y otras instituciones análogas; En el presente caso, y puesto que en aplicación de lo que disponen los arts. 5 y 8 del Convenio, y puesto que el niño reside desde hace cuatro años en Ecuador, se estima que son las autoridades de este país las que se encuentran en mejor posición para decidir y adoptar las medidas que mejor defiende el interés superior de este niño, puesto que además, residiendo el niño allí, cualquier medida que adoptaran los tribunales españoles resultaría de imposible ejecución y ello con independencia de la nacionalidad del menor, que en este caso parece ostentar doble nacionalidad ecuatoriana y española. TERCERO.- Por todo lo expuesto, procede dejar sin efecto las medidas acordadas en la sentencia recurrida, requiriendo a las partes para que recurran a los Tribunales de Ecuador a fin de regular las relaciones con su hijo menor de edad».