A los efectos de la anulación de un laudo arbitral aunque el orden público se manifiesta habitualmente en forma de normas de derecho imperativo, no toda ley imperativa forma parte del orden público (STSJ Cataluña 1ª 13 octubre 2020)

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Primera, de 13 de octubre de  2020 desestima una demanda de nulidad contra un laudo arbitral en procedimiento de arbitraje del Tribunal Arbitral de Girona, tras fijar las líneas generales en torno a la naturaleza y finalidad de la institución arbitral, con las siguientes consideraciones:

‘(…) denuncia, al amparo del art. 41.1º, f) LA, la vulneración del orden público en que habría incurrido el laudo al resolver ‘en contra de lo dispuesto en leyes de carácter imperativo para la existencia y eficacia de los contratos, que son la base de nuestra cultura y sociedad’, citando entre esas leyes los arts. 1091, 1256 y 1258 Cc. En concreto, se afirma que el laudo es contrario al orden público por cuanto (i) nadie ha alegado nada en contra de la cláusula penal, (ii) nunca se ha discutido la cláusula penal ni su razón de ser, (iii) no podemos olvidar que estamos ante la autonomía de la voluntad que no va en contra de ninguna ley ni principio. 2. La sentencia de este tribunal 31/2017, de 8 de junio, reproducida en lo esencial por la sentencia 1/2018, de 8 de enero, expuso que ‘ el motivo de nulidad basado en la contravención del orden público encuentra su precedente en la Ley de arbitraje anterior, Ley 36/1988. Según su Exposición de motivos el concepto de orden público ‘habrá de ser interpretado a la luz de los principios de nuestra Constitución’. Y el Tribunal Constitucional ha declarado, en sentencia de 15 abril de 1986 , que para que un laudo arbitral sea atentatorio contra el orden público es preciso que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el capítulo II, título I, de nuestra Constitución por el art. 24 de la misma’. A su vez, la STSJ Cataluña 2/2017, de 16 de enero, recordaba, con cita de otras anteriores (SSTSJ Catalunya 45/2012, de 12 de julio, 27/2013, de 2 de abril, 3/2014, de 7 de enero, 50/2014, de 14 de julio y 47/2015, de 15 de junio, entre otras), que ‘ el orden público debe ser entendido como el conjunto de principios y normas esenciales que inspiran la organización política, social y económica de España, con inclusión desde luego de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, pero no sólo de ellos; el orden público opera en consecuencia como un límite necesario e imprescindible a la autonomía de la voluntad, a fin de garantizar la efectividad de los derechos constitucionales de los ciudadanos, el fundamento de las instituciones y la protección de los conceptos y valores inspiradores del sistema de democracia social constitucionalmente consagrado. Por ello, el laudo arbitral no puede traspasar el orden público, y en caso que lo hiciere, aparece la posibilidad del control jurisdiccional de ese límite, a fin de garantizar que las decisiones arbitrales respeten ese conjunto de derechos y valores indisponibles. El TC (entre otras, STC 43/1986 y ATC 116/1992 ), sostiene que la cláusula de orden público se ha impregnado desde la entrada en vigor de la Constitución con el contenido de su art. 24 CE , lo que igualmente viene a ser recogido en el art. 24 LA que establece la aplicación, para el procedimiento arbitral, de los principios de igualdad, audiencia y contradicción; así como también el de proscripción de la arbitrariedad patente, referida en el art. 9.3 CE ‘. En este sentido, en la STSJ Cataluña 47/2015, de 15 de junio, se razonaba que ‘ hemos diferenciado en diversas resoluciones de esta Sala en el orden público que es un concepto jurídico indeterminado y a los efectos de afinar su contenido, como se recoge en la STSJ Catalunya 30/2014, de 5 de mayo , con cita de otras resoluciones de esta Sala (SSTSJ Cataluña 2 abril 2012, 10 mayo 2012, 12 julio 2012 y 19 noviembre 2012) que éste puede contemplarse en un doble sentido: material y procesal. En sentido material, la vulneración tiene lugar cuando se infringen los valores consagrados como fundamentales para la sociedad, porque los mismos se entienden como intangibles en un concreto contexto histórico, sociopolítico, económico y cultural. En cambio, desde el punto de vista procesal, se puede atentar contra el orden público cuando en el procedimiento arbitral no se han respetado los principios de contradicción, defensa e igualdad de oportunidades entre las partes litigantes’. 3. En orden a la cuestión que nos ocupa, la STSJ Illes Balears 7/2019, de 4 de diciembre, después de recordar que ‘el orden público opera así como un límite necesario e imprescindible a la autonomía de la voluntad a fin de garantizar la efectividad de los derechos constitucionales de los ciudadanos, el funcionamiento de las instituciones y la protección de los conceptos y valores inspiradores del sistema de democracia social constitucionalmente consagrado, pero en modo alguno puede configurarse a su amparo la acción de nulidad del laudo como una suerte de segunda instancia que produzca el efecto de derivar a la jurisdicción la revisión de todo lo decidido por los árbitros’, precisa sin embargo que no cabe confundir el orden público con las normas imperativas. A tal efecto razona que ‘es cierto que el orden público se manifiesta habitualmente en forma de normas de derecho imperativo, pero no toda ley imperativa forma parte del orden público. Nuestro ordenamiento configura ambos conceptos como límites a la autonomía privada, pero distingue expresamente entre orden público (arts. 1.3º, 6.2º, 12.3º, 594 y 1.255 Cc) y normas imperativas o prohibitivas (arts. 6.3º y 12.4º Cc)’, por bien que no deja de mencionar que existen pronunciamientos de otros tribunales que asimilan el orden público con las leyes imperativas (así, la STSJ Madrid de 28 de enero de 2015, seguida las de 23 de octubre y 17 de noviembre del mismo año, estimó una acción de nulidad considerando que ‘el laudo asienta su decisión sobre la base de la infracción legal patente de normas imperativas’ basándose en ‘ unos presupuestos jurídicos que, inequívocamente, contravenían normas imperativas aplicables’). En este orden de cosas, la sentencia 17/2020, de 9 de junio, de este tribunal admite que en el ámbito de la contratación civil puedan considerarse como configuradoras del orden público las reglas que determinan los elementos esenciales del contrato y la nulidad del contrato sin causa o con causa ilícita (arts. 1261 y 1275 Cc). 4. Sobre las bases normativas y jurisprudenciales expuestas, el motivo de nulidad no puede ser acogido ya que el laudo no vulnera el orden público de la contratación civil. Por medio de la aplicación de la facultad moderadora de la pena convencional prevista en el art. 1154 Cc (el juez debe moderar equitativamente la pena convencional cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor’), el laudo no ignoró un principio básico configurador de la contratación civil, como es el de la fuerza de ley entre las partes de la obligaciones que nacen de los contratos (arts. 1091 y 1258 Cc), sino todo lo contrario, puesto que, partiendo expresamente del carácter obligatorio de la cláusula novena del contrato (el FJ 7º del laudo subraya la eficacia inter partes de la cláusula penal y su función cumulativa, no meramente sustitutiva de la indemnización de perjuicios), la árbitra hace uso de la facultad moderadora de la pena prevista en el art. 1154 Cc (‘el juez modificará […]’), por entenderla aplicable en el supuesto sometido a su decisión, uno de cuyos apartados consistía precisamente en la reclamación de la pena convencional. Descartada la vulneración del orden público, dada la estricta función de control externo del laudo que corresponde a este tribunal en los términos más arriba expuestos, no cabe entrar en el examen del acierto o desacierto de la árbitra al proceder a la moderación equitativa de la pena convencional por considerar trascendente a estos efectos, más allá del incumplimiento total de la transmitente, ‘la notoria desproporción entre la indemnización pactada y el quebranto real sufrido en el patrimonio de la actora’”.

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