La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 28 de julio de 2020, estima parcialmente el recurso interpuesto por el Notario de Denia contra la negativa de la registradora de la propiedad de Pego a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación de herencia sujeta al Derecho suizo. Entre otras cosas, el organismo directivo afirma que:

«(…) queda acreditado –partiendo de la exactitud del asiento– que la causante adquirió bajo el régimen de participación legal de su nacionalidad alemana en el año 2014 falleciendo bajo la ley suiza coincidente en su residencia y elección.

La liquidación del régimen económico-matrimonial, se regirá por tanto conforme a la ley que hubiera sido aplicable a su matrimonio, artículo 69.1 del Reglamento (UE) 2916/1103, al ser previo el matrimonio a la aplicación de este Reglamento sin que pueda ser incrementada su cuota vidual al regirse la sucesión por la ley suiza.

Aun no coincidiendo la ley sucesoria y la relativa al régimen económico-matrimonial, la extinción o liquidación de dicho régimen por causa de muerte es relevante a efectos de la determinación del caudal hereditario, y en la escritura se manifiesta el carácter privativo del bien –aunque en el asiento registral figura como sujeto a su régimen matrimonial extranjero, el legal de participación en las ganancias alemán– (y ello sin perjuicio de la liquidación que corresponda de carácter obligacional, según ha quedado expuesto). Lo que ocurre es que nada expresa el notario autorizante sobre el derecho aplicable a esa extinción o liquidación del régimen de participación de ganancias alemán, pues se limita a afirmar en la escritura calificada que «la adjudicación es perfecta e incondicionada, aunque no libere a los herederos, conforme al derecho suizo aplicable, de satisfacer a eventuales legitimarios sus derechos hereditarios legales, según sean reclamados por éstos en tiempo y forma».

6. Como ha puesto de manifiesto reiteradamente este Centro Directivo (vid. la Resolución de 7 de noviembre de 2019 y las citadas en ella) debe acreditarse el contenido y la vigencia del derecho extranjero cuando se extingue el régimen económico matrimonial, con liquidación de aquél y la correspondiente adjudicación de bienes a los cónyuges, habida cuenta de la trascendencia que tienen tales actos. Y, de los términos de la escritura calificada y de la calificación impugnada resulta que esa falta de acreditación no ha sido suplida por una indagación o conocimiento directo del citado derecho extranjero por parte del notario autorizante ni de la registradora, lo cual constituye una facultad pero no una obligación de los mismos.

En relación con la prueba del derecho extranjero, sobre la que no existe un instrumento en vigor ni en la Unión Europea ni en la Conferencia de La Haya, pese a los intentos realizados al efecto, ha sido objeto de nueva regulación en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil. Debe tenerse en cuenta que el régimen de la prueba del derecho extranjero por órganos jurisdiccionales queda regulado en el art. 33 de dicha ley, que no modifica ni afecta a las reglas específicas sobre aplicación extrajudicial, en particular al artículo 36 del Reglamento Hipotecario. Conviene destacar, que los artículos 34 a 36 de dicha ley, que establecen el régimen común de solicitudes de auxilio internacional para la información del derecho extranjero, son aplicables tanto a la aplicación del derecho extranjero por autoridades jurisdiccionales, como por notarios y registradores.

Esta ley es de carácter general pero subsidiaria a la ley especial, entre las que se encuentra la legislación hipotecaria –disposición adicional primera, letra f), de la Ley 29/2015, de 30 de julio–, en cuanto sea compatible con lo dispuesto en esta ley.

La aplicación de la legislación alemana queda sometida necesariamente a su acreditación ante la registradora ya que, al igual que en el ámbito procesal, el derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (cf. artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), también lo ha de ser en el notarial y registral (vid. las Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965, 27 de abril de 1999, 1 de marzo de 2005, 20 de enero de 2011, 22 de febrero de 2012, 31 de octubre de 2013, y 5 de marzo de 2018, entre otras). Es cierto, no obstante, que este Centro Directivo ya ha señalado en diversas ocasiones que la aplicación del derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial. En consecuencia, los preceptos mencionados son subsidiarios para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del derecho extranjero no proporcionen una solución. Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta. No cabe, en consecuencia, someter la validez del acto a lo dispuesto en el ordenamiento español, tal y como sucede en un proceso judicial.

La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, norma que regula los medios de prueba del derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del derecho extranjero son «la aseveración o informe de un notario o cónsul español o de diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.

Por otro lado, al igual que en sede judicial se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999, y Resolución de 20 de enero de 2011). Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, esta Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señalaron las Resoluciones de 20 de enero y 15 de julio de 2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción».

«(…)  en el presente caso, no se distorsiona la determinación de la ley aplicable, pues la professio iuris que realiza el causante, realizada a la ley de un tercer Estado –recordemos que conforme a su artículo 20 se sanciona el carácter universal del Reglamento– conduce al Derecho suizo que resultaría aplicable en atención a la residencia habitual de la causante.

9. Aplicándose, pues, el Derecho suizo es relevante señalar que según el certificado de herederos unido a la escritura pública calificada, el día 14 de marzo de 2019 fueron abiertas todas las disposiciones de última voluntad de la causante (incluidos eventuales pactos sucesorios, comunes en aquel Derecho) de las que resultaron herederos voluntarios solamente los hijos como herederos (artículo 557 del Código Civil suizo. Vid: https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19070042/index.html).

La apertura de las disposiciones de última voluntad en Derecho helvético exige, tras la previa sentencia de apertura de la sucesión –de la que no existe cita en el expediente–, la comunicación a todos los herederos, instituidos y legales (artículo 558 Código Civil). El viudo es legitimario según la ley suiza, en la cuarta parte del caudal hereditario. Conforme al artículo 559 del Código Civil éste tuvo el plazo de un mes a partir desde la notificación para impugnar los derechos hereditarios de quienes fueron determinados herederos en la sentencia de apertura.

Coherentemente, el certificado de herederos solo se puede emitir después del vencimiento de este plazo (artículo 559) lo que hizo la oficina competente, en este caso el Ayuntamiento de Hünenberg confirmando la posición de los herederos.

10. El certificado de herederos, que es susceptible de recurso (artículo 559), autoriza a los herederos allí determinados a disponer de la herencia, siempre de mutuo acuerdo (vid. Sentencia del Tribunal Supremo suizo, BGE 138 III 354, en especial fundamento número 5, http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-354%3Ade&lang=de&type=show_document) sobre los denominados herederos legales virtuales –«virtueller Erbe»– que por sí no tienen una posición de heredero sino de crédito mediante interposición de demanda que prescribe en un año desde el conocimiento de su exclusión, que se considera se produce con la notificación de la sentencia de apertura a todos los herederos legales e instituidos (artículo 533) y que constituye una acción de reducción para reclamar la porción forzosa.

Tras la expedición del certificado aunque los herederos determinados ya pueden disponer libremente, cualquier persona con mejor derecho puede reclamar su posición mediante demanda sucesoria (artículo 559 del Código Civil) y el heredero virtual y el excluido tiene aún un nuevo plazo de un año para reclamar su parte legal (derecho de crédito contra la herencia).

Por lo tanto, no es contenido imprescindible la mención en el certificado de los herederos virtuales (o herederos legitimarios excluidos), como en el caso planteado sería el viudo, por su cuarta parte de la herencia, ni las acciones posibles posteriores empecen en aquel Derecho la eficacia habilitante del certificado.

11. En base a lo anterior, en el titulo calificado debería haberse realizado un juicio tanto sobre la ley aplicable, que conduce al Derecho suizo así como su contenido, como de la validez y alcance del certificado de sucesión.

El notario y el registrador español deben analizar que el certificado de herederos es funcionalmente equivalente a un documento expedido por autoridad española, aun con adecuación (disposición adicional tercera de la Ley 15/2015). Norma aplicable, en preferencia al artículo 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, en cuanto funcionalmente habría de equivaler a una declaración de herederos, institución más próxima, aun limitada en el Derecho español a las sucesiones ab intestadas analizando el cumplimiento de los requisitos allí establecidos: a) que el documento ha sido otorgado por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado; b) que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen; c) que el hecho o acto contenido en el documento sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado, y d) que la inscripción del documento extranjero no resulte manifiestamente incompatible con el orden público español.

12. En conclusión, el titulo calificado no contiene un juicio del notario basado en la prueba del Derecho aplicable a la sucesión, ni del contenido de la ley con base en la cual es omitida la comparecencia del cónyuge viudo, ni de los requisitos mínimos exigibles al certificado de herederos emitido, si bien respecto de sus aspectos formales basta la apostilla internacional, según establece el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, que demuestra que se trata de una autoridad con competencia civil.

Tampoco se realiza en el título calificado juicio de equivalencia funcional del título extranjero con el que emitiera una autoridad española, razones por las cuales debe confirmarse el defecto observado al no quedar justificada la no comparecencia del cónyuge viudo».