Aunque la no existe una cláusula de arbitraje, el hecho de que el contrato diga que ‘el arbitraje tendrá lugar en Ljubljana (República de Eslovenia)’ basta para apreciar una declinatoria arbitral (AAP Barcelona 22 junio 2020)

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, de 22 de junio de 2020 confirma una decisión de instancia que estimó una declinatoria arbitral, con una extensa descripción normativa. En esencia la Audiencia afirma que:

«(…) (E)n cuanto a requisitos de forma, lo único que se exige, tanto en la ley eslovena como en la española, es que el convenio arbitral conste por escrito, pero sin que sea necesaria la utilización de determinadas fórmulas. Ambas están inspiradas en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL) recomendada por la Asamblea General en su Resolución 40/72, de 11 de diciembre de 1985, ‘teniendo en cuenta las exigencias de la uniformidad del derecho procesal arbitral’. En la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje española se pone de relieve que ‘(…) la voluntad de las partes sobre la existencia del convenio arbitral se superpone a sus requisitos de forma’. A este antiformalismo se ha referido el Tribunal Supremo en Sentencia 607/2010, de 7 de octubre: «(…) lo decisivo para la validez del convenio arbitral no es tanto la firma de las partes o la utilización de determinadas fórmulas como la prueba de la voluntad inequívoca de las partes contractuales de someter sus controversias a arbitraje, siendo destacable en este sentido cómo la jurisprudencia más reciente de esta Sala se pronuncia en contra de las ‘fórmulas sacramentales’ como condicionantes de la validez de las cláusulas de sumisión a arbitraje» y a favor, en cambio, del criterio respetuoso con la voluntad de las partes presente en el art. 3.2º de la Ley ‘…’ que en esta materia predomina un criterio antiformalista, de modo que si el CNY exige la forma escrita lo es a efectos de que quede constancia de la existencia del pacto, pudiendo resultar el convenio arbitral de un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación más modernos que dejen constancia del acuerdo. De esta forma, como criterio interpretativo, resulta de interés la recomendación relativa a la interpretación del párrafo 2 del art. II del CNY aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (CNUDMI) de 7 de julio de 2006, conforme a la cual, considerando lo extendido del comercio y de las comunicaciones electrónicas, el art. II ha de interpretarse en el sentido de que los mecanismos allí recogidos no son exhaustivos sino que debe incluirse entre los medios aptos para acreditar el acuerdo, la comunicación electrónica. Lo que por otra parte admite ya el art. 9.3º de la Ley de Arbitraje española. Así pues, la cuestión radicará en determinar si la fórmula utilizada por las partes pone de manifiesto su voluntad clara de someter la cuestión a arbitraje. Es en este aspecto en el que pone todo su énfasis el recurso de la demandante, pues considera que la cláusula 21 no contiene una voluntad clara y manifiesta de las partes de someter todas o parte de las cuestiones que pudiesen surgir en relación con el contrato a arbitraje. La cláusula en cuestión no dice que las partes acuerden someter las cuestiones derivadas del contrato a arbitraje, sino que directamente señala cual haya de ser la legislación aplicable, la eslovena (‘este contrato deberá íntegramente interpretarse y aplicarse de conformidad con las Leyes de la República de Eslovenia’), y el lugar donde tendrá lugar el arbitraje (‘el arbitraje tendrá lugar en Ljubljana, República de Eslovenia’). Sin embargo, su contenido no puede ser interpretado en otro sentido que el de querer someterlas discrepancias que pudieran surgir a arbitraje. Así resulta de su tenor literal, y no hay ningún indicio en el propio contrato que revele que su intención era otra (art. 1281 Cc), ni tampoco por actos coetáneos y posteriores al contrato (art. 1282 Cc, a contrario sensu). La demandante alegó que la voluntad de las partes fue la de suprimir la cláusula arbitral que se incluía en el modelo de contrato que ella misma redactó, pero por un error material, se omitió eliminar su última frase. No existe prueba alguna de esta alegación, ni puede inferirse sin más del redactado de la cláusula. Su primera frase indica la sumisión de las partes a un determinado ordenamiento para la resolución de las controversias,  y, la segunda, que es donde se hace referencia al arbitraje, al lugar donde se llevará a cabo éste, lo que está en total concordancia con la primera, porque es la capital del país cuya legislación se declara aplicable. Más parece que si en realidad se hubiese omitido algo involuntariamente, fue precisamente, la expresión de que se sometían las controversias a arbitraje. En cualquier caso, hubiera habido, o no, omisiones involuntarias, es algo que a la luz del contrato, que es lo único con lo que contamos, resulta imposible discernir, por lo que, como hemos razonado, el tenor literal de las palabras no puede sino ser interpretado en el sentido de que la voluntad de las partes era la de someter las discrepancias derivadas del contrato a arbitraje. Otra interpretación no resulta posible».

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