En el caso de menores cuya ley nacional prohíba o no contemple la adopción se denegará la constitución de la adopción, excepto cuando el menor se encuentre en situación de desamparo y tutelado por la Entidad Pública (AAP Valencia 5 mayo 2020)

mineure

El Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Décima, de 5 de mayo de 2020, confirma la decisión del Juzgado que desestimó la petición de adopción de Josefina a favor de Eloy y Emilia , por no cumplir los términos establecidos en la Ley de adopción internacional. De acuerco con el presente Auto:

«(…) Por la dirección letrada de la parte recurrente se impugna la resolución recurrida que ha desestimado su petición de adoptar a su sobrina Josefina , de 10 años de edad. Fundamenta su recurso en que el Derecho extranjero no ha sido alegado por la parte recurrente sino por el Ministerio Fiscal , quien no ha acreditado su vigencia, por lo que no debe tenerse en cuenta en aplicación del art. 33.1º de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, a tenor del cual » la prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia»; y en el artículo 281.2º LEC, en su segundo inciso que dispone «El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación». Aún en el caso, continua el apelante, de que efectivamente se entendiese que la legislación marroquí no admite la adopción, a pesar de que como decimos no habría quedado probada tal normativa, el interés superior de la menor afectada por el presente expediente debe ante todo caso prevalecer. Por ello, la aplicación de una normativa extranjera que no respetase ese interés superior de la menor, impidiendo ser adoptada, debería ser excepcionada por ser contraria al orden público español en virtud del art. 23 de la Ley de Adopción Internacional, en virtud del cual: «En ningún caso procederá la aplicación de una ley extranjera cuando resulte manifiestamente contraria al orden público internacional español. A tal efecto se tendrá en cuenta el interés superior del menor y los vínculos sustanciales del supuesto con España. Los aspectos de la adopción que no puedan regirse por un Derecho extranjero al resultar éste contrario al orden público internacional español, se regirán por el Derecho sustantivo español». Lo cual no es sino el reflejo específico de la regla general establecida en el art. 12.3º del Código Civil (…). Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso el que los recurrentes instaron el presente procedimiento de jurisdicción voluntaria para la adopción de la menor Josefina, nacida en Marruecos el … de 2009, de la que son sus tíos por parte de madre (ella hermana de la madre y él su esposo). La tía está en trámite de adquirir la nacionalidad española y su esposo ya la ha obtenido. En dicho expediente han consentido ambos en la adopción. Fundamentan su petición en que actualmente los que pretenden la adopción tienen acogida a la menor en su domicilio, en el que consta empadronada desde el 3 de agosto de 2018, procediendo dicho acogimiento de la Kafala ante las autoridades marroquíes. Consta el acta de Kafala de 19 de noviembre de 2018 a través de la cual los padres biológicos de la menor mostraron su asentimiento a través de documento en idioma marroquí con apostilla por Notarial. Los recurrentes consideran que debe aplicarse la legislación española para el trámite de adopción. El Ministerio Fiscal se opone a la adopción con fundamento en lo dispuesto en el art. 19.4º de la Ley de Adopción internacional y puesto que la ley nacional del menor prohíbe la adopción. El auto recurrido mantiene esa misma razón.  El art. 21.1º LOPJ establece que Los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas. El Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la Competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecución y cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de niños, suscrito por Marruecos y España, expresamente excluye del ámbito del convenio la institución de la adopción. En consecuencia, habrá de estarse al art. 22 LOPJ que dice que, en defecto de los criterios anteriores, los Tribunales españoles serán competentes, (apartado e) En materia de adopción, en los supuestos regulados en la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional. Ley de adopción internacional 54/2007 de 28 de diciembre, en el nº 4º de su art. 19, introducido por la Ley 26/2015 de 28 de julio de modificación del sistema de protección de la Infancia y Adolescencia, dice así: ‘4. En el caso de menores cuya ley nacional prohíba o no contemple la adopción se denegará la constitución de la adopción, excepto cuando el menor se encuentre en situación de desamparo y tutelado por la Entidad Pública’. Es la propia Ley española la que contempla, como lo hiciera el Convenio de la Haya antes citado, la denegación de la adopción para los casos, como el presente, en los que la ley nacional de la persona que se pretende adoptar prohíbe la adopción. No puede, por tanto, entrar en juego el orden público internacional, al que se refiere el art. 23 de la misma ley, citado por el recurrente en cuanto establece que en ningún caso procederá la aplicación de una ley extranjera cuando resulte manifiestamente contraria al orden público internacional español».

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