Con los elementos de prueba médicas de que se dispone y valorando el conjunto de la prueba, así como la postura procesal de ambas partes, el recurrente no era menor de edad cuando llegó a nuestro país (AAP Barcelona 7 mayo 2020)

El día 5 de octubre de 2017 el Sr. Romeo anunció oposición a Resolución de la : Dirección General de Atención a la Infancia y a la Adolescencia (Cataluña) de 24 de julio de 2017, de cierre de expediente de tutela, derivado de Decreto de Fiscalía que le considera mayor de edad. Recibido el expediente formaliza la demanda y defiende el principio favor minoris, con base en los márgenes de error de las pruebas médicas practicadas. Dice que las pruebas radiológicas son incompletas (no se ha hecho la de clavícula). Añade que no se han llevado a cabo averiguaciones con el país de origen (Marruecos) para determinar su edad e invoca la tutela judicial efectiva y el derecho a ser escuchado. Solicita ser declarado en desamparo y que se declare que la DGAIA ha incumplió sus obligaciones (y no se entienda finalizado el expediente por sobrevenida mayoría de edad). La DGAIA contesta y dice que el demandante se presentó sin documentación y se practicaron las pruebas que determinaron que no era menor. Reitera que no se ha acompañado ninguna documentación. El Ministerio Fiscal se opone y sostiene que el actor, indocumentado, prestó consentimiento a la práctica de pruebas médicas, no se practicó la prueba de clavícula por conllevar mayor riesgo para la salud y no se han aportado nuevas pruebas. La Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, de 5 de septiembre de 2019, entiende que el informe médico forense concluye que la edad mínima es de 19 años, aun contempladas dos desviaciones, es decir, con margen de error. Por ello, desestimó integramente la demanda. Recurrida esta decisión  la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 7 mayo de 2020 la confirma en su integridad razonando del siguiente modo:

«(…) La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, forma parte del ordenamiento interno ( art. 96 CE). De su regulación cabe destacar el reconocimiento del derecho a la no discriminación y a las medidas de protección (art. 2), el deber de aseguramiento de la protección y el cuidado (art. 3), el derecho del niño a preservar su identidadderecho del niño a preservar su identidad (art. 8), el derecho a ser oído (art. 12), la obligación de protección y cuidado de los niños privados temporal o permanentemente del medio familiartemporal o permanentemente privados de su medio familiar (art. 20), la obligación de facilitar la obtención de estatuto de refugiado y asistencia humanitaria (art. 22) y torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantesla prohibición de tratos inhumanos y del trato con inhumanidad o falto de dignidad del menor privado de libertad (art. 37). derecho del niño a preservar su identidad derecho del niño a preservar su identidad Los menores extranjeros gozan en España de las libertades públicas que garantiza la Constitución en los términos que establecen los tratados y la ley ( art.13. 1 CE) y las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se han de interpretar de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España ( art. 10.2 CE). La Observación General Nº 6 (2005) del Comité de los Derechos del Niño, sobre menores no acompañados y separados de su familia desarrolla las obligaciones de los Estados no responde con claridad al contexto migratorio que subyace del caso que estudiamos en tanto parte de no devolución de menores, resultantes de los instrumentos internacionales de derechos humanos, del derecho humanitario y el relativo a los refugiados. Para ello, establece la determinación, con carácter prioritario, de la condición de menor no acompañado o separado de su familia inmediatamente tras su llegada al puerto de entrada o tan pronto como las autoridades tomen conocimiento de su presencia en el país (art. 8). Dice que las medidas de protección incluirán la determinación de la edad y de ello deriva una regulación garantista de la inspección, entrevista, atención inmediata y nombramiento de tutor, asesor y representante legal (párrafo 2 del artículo 18 y párrafo 1 del artículo 20), y la regulación del asilo, del retorno o de la reunión de la familia con integración en el país de acogida. Sin embargo, el Comité de Derechos del Niño la ha aplicado a los procedimientos de determinación de la edad. El Protocolo Opcional a la Convención sobre los Derechos del Niño (CRC/c/62/3, firmado por España), permite la presentación de demandas individuales, la adopción por parte del Comité de medidas urgentes, la formulación de explicaciones escritas del Estado afectado y que el Comité pueda emitir dictámenes públicos a este respecto y tomar las medidas que sean apropiadas para proteger a un menor o a un grupo de menores (art. 4). Puede el Comité enviar un requerimiento al Estado parte, mientras dure el procedimiento, para que adopte medidas interinas si son necesarias en excepcionales circunstancias para evitar un daño irreparable a las víctimas (art. 7). La comunicación individual o de grupo da lugar a un proceso, largamente definido y regulado en el Protocolo, que puede acabar (art. 22) con una decisión declarando admisible la comunicación, constatando violaciones del Convenio y estableciendo reparaciones para el menor, requiriendo al Estado para futuras conductas corregidas y reclamando informaciones al Estado infractor. Es discutida la naturaleza y el carácter jurisdiccional o no de estos dictámenes, pero no pueden dejar de considerarse como Derecho derivado del Convenio. Sin necesidad de resolver cuestiones doctrinales como la noción de «cosa interpretada» o de «control difuso de convencionalidad», no tenemos duda que estas resoluciones («assesments», «Views») han de tenerse en cuenta al interpretar el Convenio y nuestra legislación y práctica protectora. En concreto, en tres ocasiones relacionadas con procedimientos de determinación de la edad de menores extranjeros que llegan a España, el Comité se ha pronunciado apreciando que España ha incumplido la Convención sobre los Derechos del Niño. Conviene un breve repaso de los Dictámenes del Comité que han afectado al Estado español ‘…’.En definitiva, el analisis de estos dictámenes el Comité no ha puesto en cuestión que las pruebas médicas sean en sí mismas contrarias a la Convención, sino los problemas de los procesos de determinación de la edad en cuanto a la realización de pruebas médicas, parciales (sólo rayos X), como único método para determinar la edad, el no respeto a la presunción de minoría de edad y la no aceptación del valor probatorio de los documentos oficiales del Estado de origen».

«(…) Todo el argumentativo del recurrente parte de un presupuesto que la prueba no sustenta: que el recurrente fuera menor de edad cuando llegó a España. Siempre y en todo caso, quien se presenta como menor debe presumirse como tal, a los efectos de la protección cautelar y de desamparo, de modo que tal presunción juega como apariencia de buen derecho. La presunción de minoría de edad y la atención inmediata se llevaron a cabo, pero se ha destruido tal presunción con prueba en contrario (SAP B de 6 de septiembre de 2019 . El 1 de julio de 2017 en la entrevista inicial se identificó y escuchó al Sr. Romeo con asistencia de la educadora de guardia. La Administración llevó a cabo una entrevista inicial en profundidad (f.38 v. y 39). El informe preliminar del médico forense (Dra. Teodora ) de 1 de julio de 2017, tras una exploración que constató la ausencia de 4 piezas dentales y un pubograma Tanner 5, fijó una edad «alrededor de 18 años». La DGAIA prestó la atención inmediata del presunto menor, con ingreso en centro de acogida. La DGAIA actuó como representante del menor (en razón de la tutela administrativa automática) y se le designaron abogado y procurador de oficio, que podían llevar a cabo cuantas actuaciones administrativas y judiciales fueran de su interés y le han representado y defendido en estas actuaciones. Todo el argumentativo del recurrente parte de un presupuesto que la prueba no sustenta: que el recurrente fuera menor de edad cuando llegó a España. Siempre y en todo caso, quien se presenta como menor debe presumirse como tal, a los efectos de la protección cautelar y de desamparo, de modo que tal presunción juega como apariencia de buen derecho. La presunción de minoría de edad y la atención inmediata se llevaron a cabo, pero se ha destruido tal presunción con prueba en contrario (SAP B de 6 de septiembre de 2019 (ROJ 7742/2018). El informe del médico forense (Dra. Marí Trini ) de 20 de julio de 2017, 19 días después, recoge la manifestación del afectado de tener 17 años y 8 meses y haber nacido el …. de 1999 y que llegó a España el 13 de abril de 2017. El médico realiza exploración física, análisis dentario y pubograma (Tanner 5), sin reflejar por escrito el consentimiento del afectado (que tampoco ha negado haber prestado su consentimiento) y tras el estudio de radiografía del carpo (del que deduce entre 18 años y 6 meses y 19 años, según escalas) y ortopantomografía (con ausencia de terceros molares, uno de ellos con signo de remineralización, es decir de extracción dentaria), concluye que la edad mínima más probable del recurrente sería mayor de 18 años. No estamos ante una sola prueba médica, como en el dictamen librado respecto a la comunicación núm. 16/2017. El Consulado de Marruecos, a petición del Juzgado, ha informado que no le constan datos referidos al Sr. Romeo (con las filiaciones que ha declarado) y que para tramitar un pasaporte es preciso aportar certificado de nacimiento en Marruecos. El recurrente ha adoptado una postura procesal de absoluta pasividad, pretendiendo que el margen de error de las pruebas médicas y la presunción de minoría de edad jugaran a su favor, sin consideración de las reglas de proporcionalidad probatoria y de la carga de la prueba (en especial, art. 217.6 LEC). La presunción de minoría de edad y las dificultades probatorias juegan, sin duda, en favor del menor mientras dura la desprotección, pero cuando el Sr. Romeo ya lleva en España desde el 13 de abril de 2017 (casi tres años), ha tenido apoyos y el Estado ha realizado esfuerzos proporcionales para proteger y para establecer su filiación y edad, es difícil que perduren esos beneficios. No podemos admitir esta posición. Con los elementos de prueba de que disponemos (pruebas médicas no estrictas, repetidas, no limitadas, como en el caso del Dictamen librado respecto a la comunicación núm. 16/2017, a la radiografía; con margen de error corregido, aunque falten) y valorando el conjunto de la prueba, así como la postura procesal de ambas partes. Hemos de concluir que el recurrente no era menor de edad cuando llegó a nuestro país».

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