El titular de la kafala adquiere el compromiso de hacerse cargo voluntariamente del cuidado, de la educación y de la protección del menor (makful), de la misma manera que un padre lo haría para con su hijo (SAP Barcelona 11 junio 2020)

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 11 de junio de 2020 confirma la decisión de instancia que acordó denegar una solicitud de tutela formulada por la Sra. A. sobre su sobrina menor de edad Fermina, atribuyéndole la condición de guardadora de hecho de la menor, en interés de la misma y con el fin de conseguir una estabilidad en su situación personal que le permita un correcto desarrollo y para su vida futura. La Audiencia razona del siguiente modo:

«(…) ‘La kafala musulmana y otras instituciones de prohijamiento de menores que no crean vínculos de filiación entre los kafils» -o persona que asume la Kafala del menor- y este último, pueden ser reconocidas en España si han sido válidamente constituidas por autoridad extranjera’, añadiéndose, de acuerdo a la indicada doctrina de la DGRN que se trata de una institución de Derecho extranjero con una función similar a la que despliega, en Derecho español, el ‘acogimiento familiar’ que produce la plena participación del menor en la vida familiar e impone a quien lo recibe las obligaciones de  velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral, bien con carácter transitorio -acogimiento familiar simple-, bien con carácter permanente -acogimiento familiar permanente-, pero que ni crea vínculos nuevos de filiación, ni rompe los anteriores, ni priva de la patria potestad a los padres.» Es importante destacar esta particularidad de la institución a la que nos referimos en la medida en que su finalidad primordial es la protección y el cuidado del menor lo que descarta que exista o haya existido una situación de incumplimiento grave o reiterado de los deberes de parentalidad que según el art. 236-6 CCCatalunya constituyen causa para privar a los titulares de la potestad . Este precepto, dado su carácter sancionador, debe ser objeto de interpretación restrictiva y por ello sólo procederá en el caso de que se haya evidenciado una clara renuencia por parte del progenitor al cumplimiento de los deberes que su ejercicio comporta. El contenido de la potestad del padre y la madre aparece recogido en el art. 236-17 del mismo texto legal, cuando dice que son deberes de los padres, el cuidar de los hijos, convivir con ellos y alimentarles en el sentido más amplio, debiendo educarles y proporcionales una formación integral. Dada la trascendencia de la adopción de una medida de tal calibre, la ley limita la posibilidad de acordar la privación de la potestad a aquellos supuestos en que se evidencie un incumplimiento grave o reiterado y ello por cuanto además, la potestad será ejercida siempre en beneficio del hijo y su esencia radica en la necesidad de proteger al menor de edad atribuyendo a los progenitores en primer lugar este deber de protección y amparo Pero tampoco nos encontramos ante una situación de desamparo de la menor, lo que en su caso justificaría la actuación de la administración. Al contrario, debemos insistir en que se trata de una institución propia del mundo islámico por la que el kafil (titular de la kafala) adquiere el compromiso de hacerse cargo voluntariamente del cuidado, de la educación y de la protección del menor (makful), de la misma manera que un padre lo haría para con su hijo. Este compromiso adquirido por la Sra. A. ante los padres de Fermina , que le confían el cuidado de su hija, es el que justifica que se le reconozca en interés de la menor su condición de guardadora de hecho pero al mismo tiempo impide tanto la sanción a los progenitores mediante la privación de la potestad , como la imposible constitución de la tutela. Con la constitución de la kafala los titulares delegan en la persona designada que en este caso es la tía paterna de la menor, las funciones propias de la potestad parental , que continúa vigente, y lo hacen precisamente para asegurar una adecuada protección de la menor, en su beneficio, cuando ellos por las razones que aquí no nos es posible examinar, no pueden atender adecuadamente a la hija. Por lo tanto no es posible acudir a la constitución de la tutela en España, obviando esta delegación parental ya que como claramente dispone el art. 222-1 CCCatalunya, sólo podrán ponerse bajo tutela los menores no emancipados que no estén bajo la potestad parental. La resolución de instancia tiene en cuenta todas estas circunstancias, efectúa correcta y fundada aplicación de la legislación existente en la materia, tanto en lo referente a la competencia , arts. 1 y 8.1 1 del Reglamento 2201/2003 del Consejo de Europa, como el Convenio de la Haya 19 de octubre de 1996. Los padres, declarados en situación procesal de rebeldía en estos autos, no han manifestado su conformidad a una admisión de haber incurrido en causa de privación de la potestad, que es lo que exigiría previamente la constitución de la tutela que se postula y que se contradice con el hecho de haber constituido voluntariamente una kafala como medio para asegurar el bienestar de su hija, por todo lo cual, y dado que la resolución judicial ya ha acordado atribuirle a la actora la condición de guardadora de hecho con todas las atribuciones correspondientes, el recurso debe ser desestimado.

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