No concurren los requisitos legales para considerar que se ha producido un traslado ilícito del menor y no ha lugar al retorno y restitución del menor a Rusia, lugar de nacimiento (SAP 1ª 28 enero 2021)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona 1ª de 28 de enero de 2021 confirma la sentencia de instancia que declaró lícita la retención en España del menor, Romulo, por parte de la demandada y que. en consecuencia, no ha lugar al retorno y restitución del menor a Rusia, lugar de nacimiento. Según la Audiencia:

«(…)  De acuerdo con el art. 1 de dicho Convenio (Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980) la finalidad del mismo es la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante; b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados Contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes. A pesar de que esos son dichos objetivos, el Convenio los atenúa en atención al interés del menor. Así, aunque el Convenio tiende a reponer al menor a un momento anterior a la actuación ilícita, ello queda condicionado, en primer lugar, a que la actuación sea ilícita, en segundo lugar, a un plazo determinado y, por último, a que el menor con su retorno no quede sometido a una situación perjudicial. Como presupuesto esencial es que el traslado del menor se haya producido de forma ilícita, estableciendo el art. 3 del Convenio que dicha ilicitud se produce cuando: a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía deforma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado. Dicho precepto debe relacionarse con lo establecido en el art. 12 que dice que: Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el art. 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor. La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio. Y con el art. 13 que establece que: No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:  a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención».

«(…)- Resolución del caso. No concurren los requisitos legales para considerar que se ha producido un traslado ilícito del menor. La demanda fue interpuesta el 31 de julio del 2020, en la que se alegaba que el menor nació el día NUM000 del 2017, que tiene su residencia en Moscú, que en el mes de octubre del 2019 la madre se lo llevó de forma ilícita a España, que ambos litigantes se casaron en el año 2003 y que se decretó el divorcio el día 26 de enero del 2019, añadiendo que el Sr. Jon se ha opuesto a cualquier salida del menor al extranjero y que, tras conocer la sustracción de su hijo, presentó el 12 de noviembre del 2019 la correspondiente declaración de desacuerdo sobre la salida del menor. Examinado todo lo actuado, ante todo debe indicarse que no es cierto que el Sr. Jon se hubiera opuesto a la salida del menor de la Federación Rusa. Como así acreditó la demandada y reconoció el Sr. Jon , quedando ello además ratificado por el documento que aportó en el acto de la vista, el día 20 de diciembre del 2018 otorgó un documento notarial a fin de que su hijo pudiera viajar al Reino de España para residir allí de forma permanente y hasta que se haga mayor de edad con su madre Araceli . Que el día 3 de marzo del 2020 haya revocado dicho consentimiento por otro poder notarial no convierte en inconsentido el traslado del menor a España. Tal revocación del consentimiento podrá tener relevancia en las medidas que regulen la relación de sus progenitores con el hijo. Tras dicho consentimiento el menor viajó a España el 5 de febrero del 2019, hasta el 14 de marzo del 2019, volvió a España el 16 de abril del 2019 hasta el día 21 de mayo del 2019 y nuevamente el 21 de agosto hasta el 15 de septiembre y, por último, el día 23 de octubre del 2019 no habiendo vuelto a Rusia. Es decir, el menor, acompañado por su madre estuvo yendo de España a Rusia y de Rusia a España sin que en ningún momento el padre hiciera objeción alguna, hasta que en julio del 2020 interpone la demanda El día 26 de enero del 2019, entró en vigor, poco tiempo después de que otorgara el consentimiento la sentencia de divorcio, dictada el día 24 de diciembre del 2018, sin que se acordara medida alguna respecto del hijo común, obviamente, porque cuatro días antes el Sr. Jon había autorizado a la Sra. Araceli el poder trasladarse con el hijo a España para fijar su residencia permanente con el menor, donde ya la tenía desde el 16 de agosto del 2017, al estar empadronada en …. Es claro que si nada se reguló lo era porque la madre se trasladaba habitualmente a Rusia lo mismo que el padre lo hacía a …  como anteriormente ya lo hacía toda la familia, al tener una vivienda en dicha localidad. Ante todo, en primer lugar no hubo un traslado ilícito del menor, sino que se produjo por el consentimiento del padre. En segundo lugar, desde dicho consentimiento y sin que se hubiera revocado y sin oposición alguna a las ida y venidas de la madre con el hijo, ha transcurrido más de un año al momento de ser interpuesta la demanda y aunque puede acordarse la restitución del menor pasado el plazo de un año, impide tal restitución si se demuestra que el menor está integrado en el nuevo país, acreditándose que se encuentra empadronado en la localidad de … junto con su madre, la cual ha iniciado un procedimiento judicial en el que solicita la atribución de la guarda. Cierto es que no se acredita una integración plena, pues no consta el colegio al que acude y la situación de vida concreta que lleva el menor en España, pero ello no impide valorar las declaraciones de la Sra. Araceli , que junto con el resto de documentos y el consentimiento prestado por el Sr. Jon y para afirmar que no se dan los requisitos del Convenio para la reintegración del menor a Rusia. Todo ello si perjuicio de que en el procedimiento de medidas sobre el ejercicio de la patria potestad, guarda del menor y régimen de visitas se acuerde lo más conveniente para el interés del menor, que podría ser si así se demuestra que lo más conveniente sea el regreso a Rusia, pero ello debe valorarse en tal procedimiento, siendo irrelevantes las alegaciones que al respecto realiza el recurrente, así como la supuesta indefensión que se le hubiera podido producir en tal procedimiento».

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