Tanto si hay previsión o no de procedimiento de designación la Sala decidirá acordar el nombramiento de árbitro, atendiendo a su voluntad congruente con el cumplimiento efectivo del convenio arbitral (STSJ Madrid 26 noviembre 2019)

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La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala Civil y Penal, Sección Primera, de 26 de noviembre de 2019 (Ponente: Jesús María Santos Vijande) recuerda que «esta Sala viene afirmando explícitamente -y, desde siempre, de forma implícita- que el art. 15 de la vigente Ley de Arbitraje, en su apartado 3, supedita la intervención de este Tribunal al efecto de nombrar árbitro a la concurrencia de una circunstancia de hecho que se constituye en presupuesto material de la acción -es decir, en condición misma de la ostentación de legitimación activa en estos procesos con su propio y determinado objeto (en palabras, v.gr., del FJ 4º de la Sentencias de esta Sala 21/2017 , 66/2017, y del FJ 2º de dos Sentencias de 13 de marzo de 2018, recaídas en autos 89/2017 y 3/2018: ‘que no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes’. En el caso de que tal procedimiento no se haya pactado una de las circunstancias relevantes para la estimación de la demanda será la verificación de si ha mediado o no una oposición al arbitraje del demandado con carácter previo a su incoación… … Tanto en uno como en otro caso -previsión o no de procedimiento de designación- la Sala, para decidir si procede acordar el nombramiento de árbitro, ha de atender como elemento primordial a la buena o mala fe que evidencie la conducta pre-procesal de las partes, a su voluntad congruente con u obstante -de forma expresa o tácita- al cumplimiento efectivo del convenio arbitral. Este criterio se funda en la apreciación, que se juzga razonable y acomodada al art. 15 LA, en cuya virtud la buena fe demanda que las partes que libremente convienen en el arbitraje intenten su materialización y el correspondiente nombramiento de árbitro o árbitros antes de acudir a los Tribunales manifestando interés -que también es requisito de la acción- en resolver un conflicto sobre dicha designación. Piénsese que la autonomía de la voluntad que es inherente al pacto arbitral permite de forma natural que las partes convengan un procedimiento de designación de árbitro bien en la cláusula arbitral, bien ulteriormente, cuando, surgida la controversia, llegue el momento de cumplir el pacto de sumisión. En este contexto es en el que ha de entenderse lo que esta Sala -y la generalidad de los Tribunales Superiores de Justicia- viene señalando desde siempre: que únicamente tiene atribuida la competencia para el nombramiento de árbitros cuando no pudiera realizarse por acuerdo de las partes, debiendo limitarse a comprobar, mediante el examen de la documentación aportada, la existencia o no del convenio arbitral pactado; si se ha acordado un procedimiento de designación de árbitro que no haya podido culminar con el nombramiento; y, en su defecto, que se ha realizado el requerimiento a la parte contraria para la designación de árbitros, el desacuerdo entre las partes para el nombramiento, la negativa expresa o tácita a realizar tal designación por la parte requerida y el transcurso del plazo convenido o legalmente establecido para la designación… Sea lo anterior en el bien entendido de que, como también hemos dicho con reiteración (v.gr., entre las más recientes, SS. 56/2017, de 19 de octubre, y 30/2018, de 12 de junio -), en este tipo de procesos es perfectamente posible el allanamiento, dada su naturaleza claramente disponible (…) Evidenciada la controversia entre las partes y acreditada por la documental aportada a la causa la existencia del Contrato de Préstamo mencionado en el fundamento primero de esta Sentencia, se constata que, en efecto, su cláusula 5ª contiene un convenio de sumisión a arbitraje en los términos supra reseñados. La referida cláusula compromisoria indica claramente la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, que éstas han ratificado en sus respectivos escritos de alegaciones. Conforme establece el art. 9 de la vigente Ley de Arbitraje del 2003, el convenio arbitral puede adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, y deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. Pactado así inequívocamente el sometimiento a arbitraje ‘para resolver cualquier cuestión que surja entre las partes sobre la interpretación o el cumplimiento del presente contrato’ -sin que quepa apreciar, en el ámbito limitado de cognición propio de este procedimiento, restricción alguna de la voluntad de las partes en la asunción de dicha cláusula compromisoria-, debe procederse a la designación de árbitro interesada por ambas . Siendo procedente, pues, el nombramiento de un árbitro que dirima, en equidad, las controversias surgidas en relación con el Contrato de Préstamo de 5 de septiembre de 2017, el Tribunal acuerda la designación de un árbitro del Listado de la Corte de Arbitraje del ICAM. A tal efecto, la Sala, comenzando por la letra Q – Resolución de 15 de marzo de 2019, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se publica el resultado del sorteo a que se refiere el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado (BOE 18.3.2019), continúa de forma rigurosa, desde el último designado por este Tribunal, el orden de la lista remitida por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, ordenada alfabéticamente, y confecciona el siguiente elenco de árbitros, especializados en Derecho de contratos -sin desconocer que ha de laudar en equidad-, para su posterior sorteo entre ellos de un árbitro titular y dos suplentes, a presencia de las partes y de la Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala…»

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