La Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Primera, de 2 de octubre de 2019 (Asunto C‑93/18: Bajratari) el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un ciudadano de la Unión menor de edad dispone de recursos suficientes para no convertirse en una carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia aun cuando dichos recursos procedan de los ingresos obtenidos por el empleo ejercido de manera ilegal por su progenitor, nacional de un tercer Estado que no dispone de permiso de residencia y trabajo en dicho Estado miembro.

La demandante en el litigio principal, la Sra. Bajratari, tiene nacionalidad albanesa y reside en Irlanda del Norte desde el año 2012. El marido de la demandante en el litigio principal, el Sr. Bajratari, también de nacionalidad albanesa y residente en Irlanda del Norte, era titular de una tarjeta de residencia que le permitía residir en el Reino Unido durante el período comprendido entre el 13 de mayo de 2009 y el 13 de mayo de 2014. Dicha tarjeta de residencia se le expidió sobre la base de su relación anterior con la Sra. Toal, una nacional del Reino Unido, relación que finalizó a principios del año 2011. Aunque el Sr. Bajratari abandonó el Reino Unido en 2011 para casarse con la Sra. Bajratari en Albania, regresó a Irlanda del Norte en 2012. Su tarjeta de residencia no fue revocada en ningún momento. La pareja tiene tres hijos, todos nacidos en Irlanda del Norte. Los dos hijos mayores obtuvieron un certificado de nacionalidad irlandesa. Desde 2009 el Sr. Bajratari ha ejercido diversas actividades profesionales y que, al menos desde el 12 de mayo de 2014, fecha de expiración de su tarjeta de residencia, trabaja de manera ilegal, ya que no dispone de permiso de residencia y de trabajo. Por otro lado, cabe señalar que ningún miembro de la familia se ha trasladado a otro Estado miembro de la Unión ni ha residido en él, y que los únicos recursos de que dispone la familia son los ingresos del Sr. Bajratari. Tras el nacimiento de su primer hijo, la Sra. Bajratari solicitó al Home Office (Ministerio del Interior, Reino Unido), el 9 de septiembre de 2013, el reconocimiento de un derecho de residencia derivado en virtud de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, acogiéndose a su condición de persona que tiene la custodia efectiva de su hijo, ciudadano de la Unión, y alegando que la denegación de la tarjeta de residencia impediría a su hijo disfrutar de sus derechos como ciudadano de la Unión. Dicha solicitud fue denegada mediante decisión de 28 de enero de 2014 del Secretary of State for the Home Department (Ministro del Interior) por dos motivos, a saber, en primer lugar, que la Sra. Bajratari no tenía la condición de «miembro de la familia» en el sentido de la Directiva 2004/38 y, en segundo lugar, que su hijo no cumplía el requisito de autonomía económica establecido en el art. 7, apartado 1, letra b), de dicha Directiva. El requisito relativo al «seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos», sin embargo, no se cuestionó. El 8 de junio de 2015, el First-tier Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) [Tribunal de Primera Instancia de lo Contencioso-Administrativo (Sala de inmigración y asilo), Reino Unido] desestimó el recurso interpuesto por la Sra. Bajratari contra la decisión del Home Office (Ministerio del Interior). El 6 de octubre de 2016, el Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) [Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo (Sala de inmigración y asilo), Reino Unido] desestimó el segundo recurso presentado por la Sra. Bajratari. Esta solicitó entonces a la Court of Appeal in Northern Ireland (Tribunal de Apelación de Irlanda del Norte, Reino Unido) autorización para interponer recurso de apelación contra la sentencia del Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) [Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo (Sala de inmigración y asilo)]. Así las cosas este último Tribual decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia si el art. 7, ap. 1, letra b), de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que un ciudadano de la Unión menor de edad dispone de recursos suficientes para no convertirse en una carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia aun cuando dichos recursos procedan de los ingresos obtenidos por el empleo ejercido de manera ilegal por su progenitor, nacional de un tercer Estado que no dispone de permiso de residencia y de trabajo en dicho Estado miembro.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia considera que una medida nacional que permite a las autoridades del Estado miembro de que se trate denegar el derecho de residencia a un ciudadano de la Unión menor de edad por el motivo de que los recursos que pretende hacer valer, a efectos del art. 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38, proceden de un empleo ejercido por su progenitor, nacional de un tercer país que no dispone de permiso de residencia y de trabajo, cuando estos recursos han permitido a dicho ciudadano de la Unión mantenerse a sí mismo y a los miembros de su familia durante los últimos diez años, sin tener que recurrir al sistema de asistencia social de ese Estado miembro, va claramente más allá de lo necesario para proteger el erario de dicho Estado miembro. Añade el Tribunal de justicia que una interpretación del requisito relativo a la suficiencia de los recursos como la expuesta en el apartado 42 de la presente sentencia sería contraria al objetivo perseguido por la Directiva 2004/38, a saber, según reiterada jurisprudencia, facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, directamente conferido a los ciudadanos de la Unión por el artículo 21 TFUE, ap. 1, y reforzar ese derecho. De lo anterior resulta que el hecho de que los recursos que pretende hacer valer un ciudadano de la Unión menor de edad, a efectos del art. 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38, procedan de los ingresos obtenidos por su progenitor, nacional de un tercer país, por el ejercicio de un empleo en el Estado miembro de acogida no impide que se cumpla el requisito relativo al carácter suficiente de los recursos establecido en la citada disposición, aun cuando dicho progenitor no disponga de un permiso de residencia y de trabajo en dicho Estado miembro.

Frente a la invocación del Reino Unido de  razones relacionadas con el mantenimiento del orden público para justificar la restricción del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión menor de edad el Tribunal de Justicia responbde que el concepto de «orden público», como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, debe ser objeto de interpretación estricta, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros sin el control de las instituciones de la Unión. En en el caso de autos no se cumplen los requisitos necesarios para justificar, por razones de orden público, la restricción del derecho de residencia de los dos hijos mayores de la Sra. Bajratari derivada del hecho de excluir del concepto de «recursos suficientes», en el sentido del art. 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38, los ingresos procedentes del trabajo realizado de manera ilegal por su progenitor. Por co9nsiguiente el Trubuanl de Justicia asevera que el art. 7, apartado 1, letra b), de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que un ciudadano de la Unión menor de edad dispone de recursos suficientes para no convertirse en una carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia aun cuando dichos recursos procedan de los ingresos obtenidos por el empleo ejercido de manera ilegal por su progenitor, nacional de un tercer Estado que no dispone de permiso de residencia y de trabajo en dicho Estado miembro.