Para el Abogado General el concepto de “cónyuge” incluye, en relación con la libertad de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, a los cónyuges del mismo sexo

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En sus conclusiones presentadas el 11 de enero de 2018, el Abogado General Wathelet declara que “aunque los Estados miembros tienen libertad para autorizar o no el matrimonio entre personas del mismo sexo, no pueden obstaculizar la libertad de residencia de un ciudadano de la Unión denegando la concesión a su cónyuge, del mismo sexo, nacional de un Estado no miembro de la Unión, un derecho de residencia permanente en su territorio. Precisa el Abogado General que, ante todo, que el problema jurídico que constituye el eje central del litigio no es la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo, sino la libre circulación de los ciudadanos de la Unión. Pues bien, aunque los Estados miembros disponen de la libertad de prever o no el matrimonio entre personas del mismo sexo en sus ordenamientos jurídicos internos, deben cumplir las obligaciones que les incumben en virtud de la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión. A continuación, el Abogado General observa que la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros no contiene ninguna remisión al Derecho de los Estados miembros para determinar la condición de “cónyuge”, de modo que dicho concepto debe tener en toda la Unión una interpretación autónoma y uniforme. Sobre este particular, el Abogado General subraya que el concepto de “cónyuge” en el sentido de la Directiva está ligado a un vínculo basado en el matrimonio, aun siendo al mismo tiempo neutro desde el punto de vista del género de las personas de que se trata e indiferente en relación con el lugar donde se ha contraído el matrimonio. En este marco, el Abogado General considera que, a la luz de la evolución general de las sociedades de los Estados miembros de la Unión durante el último decenio en materia de autorización del matrimonio entre personas del mismo sexo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en virtud de la cual el término ‘matrimonio’, según la definición admitida en general por los Estados miembros, designa una unión entre dos personas de distinto sexo ya no puede seguir aplicándose”.

Determinación de la aplicabilidad o no del art. 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles

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La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección Quinta, de 18 de julio de 2017 estima el recurso de casación del Abogado del Estado contra la Sentencia de 4 de octubre de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, cuyo objeto era comprobar la correcta aplicación de la causa de denegación de la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE conforme al art. 7 RD 240/07. El TSJ  había considerado incluidos en dicho Real Decreto, a los familiares de un ciudadano español residente en España, con cita de la STUE de 8 de diciembre de 2015, C-202/13 , McCarthy. Según el TSJ si el titular de ese derecho originario es nacional de otro Estado de la Unión que ejerce su libertad de circulación y residencia (beneficiario de la a Directiva 2004/38/UE conforme a su art. 3.1), deben concurrir en éste los requisitos que se contemplan en su art. 7 (traspuesto en el art. 7 del RD 240/07 ), pero, si es nacional del Estado en que reside (español en España), no se exigen -ni pueden exigirse-tales requisitos para residir en su propio país. Sin embargo el TS entiende que “dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 -con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7. Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos. Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental. Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1º CE” ,