Procede la declinatoria pues no existe ineficacia sobrevenida del convenio arbitral y se trata de materia de libre disposición (AAP Madrid 1 febrero 2019)

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El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimoctava, de 1 de febrero de 2019, confirma una declinatoria arbitral argumentando que “no se discute que la referida previsión estatutaria ya se incluyó en los estatutos aprobados en la Asamblea General de la entidad “C.C. S.C.C.”, celebrada el día 29 de junio de 2007, con ocasión de la transformación de la cooperativa de crédito en sociedad anónima, con la denominación de “B.C., S.A.”. La parte apelante insiste en la ineficacia sobrevenida del convenio arbitral por infracción del art. 11 bis de la Ley de Arbitraje , añadido por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado. Bajo la rúbrica de “Arbitraje estatutario” el artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje establece: “1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen. 2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social. 3. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral.”. El arbitraje estatutario incluido en el artículo 87 de los estatutos de la entidad demanda -cuya legalidad no se cuestiona al tiempo de su aprobación y a los que votó favorablemente el demandante según indica la demandada, lo tampoco ha sido cuestionado- no infringe el artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje al haberse añadido este precepto por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, que es posterior a la aprobación y plena eficacia de los estatutos de la entidad demandada, sin que la norma tenga efectos retroactivos (art. 2.3º Cc) y sin que su entrada en vigor puede determinar la ineficacia sobrevenida del precepto estatutario.  No resulta de aplicación la jurisprudencia relativa a la ineficacia sobrevenida de los contratos de suministro en exclusiva de carburantes que, por su duración, resultan contrarios al Derecho de Defensa de la Competencia. En esa jurisprudencia lo que se analiza son las consecuencias de que esos contratos, amparados al tiempo de su celebración por un Reglamento de Exención, no cumplan los requisitos de un nuevo Reglamento que deroga el anterior, previendo la propia norma un período transitorio para el cumplimiento de los nuevos requisitos sin que, una vez expirado, pudieran quedar amparados por el Reglamento derogado, lo que no guarda relación alguna con la cuestión aquí analizada. Bajo la vigencia del art. 11 bis de la Ley de Arbitraje no se han modificado los estatutos para introducir el arbitraje estatutario. En rigor, ni siquiera estamos ante un supuesto de modificación de los estatutos de una sociedad de capital para introducir el arbitraje estatutario que no estaba originariamente contemplado sino que el arbitraje estatutario se instituye con ocasión del acuerdo adoptado por la Asamblea General de una cooperativa de crédito con ocasión de su transformación en sociedad anónima (…). En el supuesto de autos, la controversia versa sobre materias de libre disposición para las partes, desde el momento en que no se aprecia obstáculo alguno para que el actor desista o renuncie a todas o algunas de las acciones ejercitadas o que se alcance en cualquier momento una transacción respecto de cualquiera de las pretensiones formuladas en su demanda (…). El juzgador al resolver sobre la petición cautelar no podía declarar su falta de jurisdicción por estar sometida la cuestión a arbitraje porque se trataba de una cuestión a resolver en los autos principales y siempre que el demandado la planteara en forma (art. 11 de la Ley de Arbitraje ). A la sumo y la vista de las alegaciones de la parte demandada en la vista de medidas cautelares -dado que ni siquiera se había aún promovido la declinatoria- podría haber tenido en cuenta la cuestión como un elemento más para analizar la apariencia de buen derecho, lo que no tuvo lugar al rechazarse la petición cautelar por falta de peligro por la mora procesal”.

 

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