Prueba del Derecho extranjero como presupuesto del “fumus bunus iuris” para adoptar una medida cautelar (AAP Barcelona 25 septiembre 2018)

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El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimonovena, de 25 de septiembre de 2018 confirma la resolución apelada en la que “se acuerda mantener a prevención el embargo preventivo acordado previamente sobre determinadas fincas, de conformidad con lo previsto en el art. 725.2º LEC. Los presupuestos legalmente exigibles para la adopción de medidas cautelares, recogidos en el art. 728 LEC, consisten resumidamente en (…) Sobre la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, que es un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión, observamos lo siguiente. En el contrato de préstamo se pactó que se regiría por la legislación luxemburguesa, legislación que seria la aplicable en su demanda ante los Tribunales de Luxemburgo solicitando la resolución anticipada del préstamo por incumplimiento. No obstante, tal como se constata en el auto recurrido, no se ha probado el contenido y vigencia de este Derecho extranjero, en los términos previstos en el art. 281.2º LEC. De modo que, en dicha resolución, con fundamento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 17 de abril de 2015, con cita de varios precedentes), se concluye que la falta de prueba de aquel Derecho determina la aplicación del Derecho español, y desde esta perspectiva analiza la concurrencia de los presupuestos de las medidas cautelares. Ahora bien, aquí no estamos ante un proceso declarativo, que necesariamente exigiría un pronunciamiento sobre el fondo (y a tales supuestos se refiere la jurisprudencia citada), sino ante unas medidas previas a la interposición de una demanda ante Tribunales extranjeros cuyo objeto es la resolución anticipada de un contrato sometido a otra legislación, y es con arreglo a esta legislación cuya resolución y vencimiento anticipado se pretende. Por tanto, el juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de esta pretensión (la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris), debe examinarse a la luz del Derecho que la misma solicitante considera aplicable, y la falta de prueba de este Derecho no conlleva la aplicación del Derecho patrio, sino la falta de prueba de la apariencia de buen derecho exigible y, por tanto, la improcedencia de las medidas cautelares solicitadas. Pero aun admitiendo que esta conclusión puede ser discutible, el examen de los presupuestos materiales de las medidas cautelares bajo el prisma del Derecho nacional conduce al mismo resultado”.

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