Si una institución como la “kafala” es desconocida en el ordenamiento jurídico español, se adaptará a una medida conocida que tenga efectos equivalentes y persiga una finalidad e intereses similares (AAP Cádiz 6 julio 2018)

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El Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta, Ceuta, de 6 de julio de 2018 desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto contra el auto que denegó el reconocimiento de un auto dictado por un tribunal marroquí en el que se establecía la kafala sobre un menor y se les nombraba tutores del mismo. La Audiencia justifica su proceder en el siguiente razonamiento: “conforme con el art. 46 de la Ley 29/2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil, si es que considerásemos el procedimiento de constitución de la kafala como un procedimiento contencioso, en tanto que de entenderse que fuera de naturaleza voluntaria regiría el art. 12 Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria , sólo cabría denegar el reconocimiento de determinadas resoluciones judiciales extranjeras como la que nos ocupa en los siguientes casos (…). En la resolución apelada no se aludió en concreto a ninguna de tales circunstancias, como se afeó en el recurso, no en vano, se obvió por completo la vigencia de la citada ley. Antes al contrario, como se ha expuesto en el antecedente de hecho tercero, se rechazó fundándose, en esencia, en que el interés del menor se vería afectado, al no poder ‘… atribuir efectos jurídicos en España a una institución cuya finalidad última es asegurar el respecto a la fe musulmana, por encima del deber de protección y educación del menor, y en la medida en que no se persiguen los mismos fines por medio del acogimiento u adopción, que por medio de la kafala, al no existir una institución jurídica que despliegue en España efectos jurídicos similares a los que despliega la kafala… ‘. Los recurrentes sostuvieron en la apelación que tales argumentos escapaban por completo de las causas de denegación previstas legalmente. Tal argumentación, en términos generales, es errónea. La vulneración del orden público español puede operar como excepción. Como tal debe entenderse, básicamente, el sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos encarnan. En tal entendimiento, el interés superior del menor se erige en un principio de reconocimiento internaciona (…). Sentado que el interés superior del menor opera como cláusula de excepción a los efectos del art. 46 Ley 29/2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil, la siguiente cuestión que debe resolverse es si la aplicación que se efectuó del mismo en el presente caso era correcta. La respuesta tiene que ser negativa por las siguientes razones: a) No se podía sostener, como se acertó a alegar en el recurso, que no cupiese el reconocimiento de la resolución judicial al carecer de cualquier correspondencia en el ordenamiento jurídico español, como de alguna manera se hace en el auto recurrido como punto de partida para hacer valer el superior interés del menor. Conforme con el art. 44.4º de la citada ley ‘… Si una resolución contiene una medida que es desconocida en el ordenamiento jurídico español, se adaptará a una medida conocida que tenga efectos equivalentes y persiga una finalidad e intereses similares, si bien tal adaptación no tendrá más efectos que los dispuestos en el Derecho del Estado de origen…’. b) Se parte de una concepción de la kafala que incide en un aspecto, que es la protección de la fe islámica, promoviendo la educación del menor en ella, que no es la única manifestación de la misma ni la más importante, como se ha indicado en el fundamento de derecho primero. Incidir sin más en la cuestión religiosa supone olvidar que de lo que se trata es de dar reconocimiento a una resolución fundada en una ley que no tiene que responder necesariamente a los mismos principios que las normas españolas. La protección de las propias creencias no es nada intrínsecamente negativo ni atenta contra los principios constitucionales patrios, que, antes al contrario, no sólo postulan la libertad ideológica, religiosa y de culto en el art. 16.1º CE, sino que, con independencia de la configuración de España como un estado aconfesional en su ap. 3, que obliga a tener en cuenta las creencias religiosas, establece en su art. 27.3º que ‘Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la  formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones’. Es más, los arts. 3 y 33 del Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 reconocen expresamente la figura de la kafala como una posible medida de protección, aludiendo tácitamente a ella también el art. 34 de la Ley de Adopción Internacional, aspecto que no puede soslayarse por más que la citada normativa internacional no sea aplicable al presente caso conforme con su art. 53″.

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