El  Auto de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Segunda, de 27 de marzo de 2026, recurso nº 249/2026 (ponente: Bruno Arias Berrioategortua) confirma la decisión de instancia que declaró ilícito el traslado o retención de los menores Zaira, Sebastián y Juan Miguel a México por parte de la progenitora, a los efectos del art. 15, en relación con el art. 3, ambos del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980.

Antecedentes

La resolución recurrida había sido dictada el 10 de febrero de 2026 por la Sección de Violencia sobre la Mujer del Tribunal de Instancia de Santander, Plaza n.º 1 (Civil), en un procedimiento de restitución o retorno de menores por sustracción internacional. Junto a la declaración de ilicitud, el órgano de instancia adoptó provisionalmente dos medidas: atribuir al padre la guarda y custodia de los tres menores y, una vez obtenida, en su caso, su restitución o retorno a España, prohibir su salida del territorio nacional salvo autorización judicial previa. Frente a este pronunciamiento, la madre interpuso recurso de apelación solicitando, con carácter principal, que se revocase la declaración de ilicitud del traslado o retención en México y, subsidiariamente, que se dejaran sin efecto las medidas provisionales adoptadas al amparo del art. 158 CC. Tanto el padre como el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso.

Fundamentos jurídicos

La Audiencia Provincial descarta que la declaración de ilicitud incurra en error alguno de hecho o de Derecho. La decisión de instancia encuentra fundamento en el Convenio de La Haya de 1980 y, singularmente, en la situación existente antes del desplazamiento: la custodia de los menores se ejercía conjuntamente en Santander y dicha situación quedó interrumpida cuando los niños no fueron retornados a esta ciudad. La Sala confirma, por ello, que la actuación de la progenitora alteró ilícitamente tanto la residencia habitual de los menores como el régimen de custodia previamente existente.

Tampoco prosperan las objeciones formuladas contra las medidas provisionales adoptadas conforme al art. 158 CC. Frente a la alegación de falta de motivación, la Sala recuerda la doctrina constitucional que integra en el derecho a la tutela judicial efectiva la exigencia de que las resoluciones expresen las razones fácticas y jurídicas determinantes de la decisión, requisito que considera satisfecho en el Auto recurrido. En cuanto a la proporcionalidad y al interés de los menores, estima adecuado atribuir provisionalmente la custodia al padre y prohibir la salida de España tras su eventual restitución, precisamente porque fue la madre quien los retuvo ilícitamente en un Estado extranjero. Finalmente, la resolución toma en consideración que el procedimiento penal incoado a raíz de la denuncia presentada por la madre contra el padre por hechos susceptibles de integrar delitos de violencia de género —incluidas violencia psíquica y sexual, control económico y violencia vicaria respecto de los menores— había sido sobreseído por la Sección Tercera de la propia Audiencia Provincial al no apreciar indicios de criminalidad que justificasen la continuación de la causa. La desestimación de ambos motivos determina la confirmación íntegra del Auto y la imposición de las costas de la apelación a la recurrente.

De conformidad con el presente Auto:

«En lo que atañe al motivo principal del recurso, resulta que ni la parte apelante señala, ni este tribunal advierte que exista en la declaración de ilicitud del traslado de los menores a Méjico ningún error de hecho o de derecho que deba ser rectificado en esta alzada.

La declaración realizada por el magistrado a quo se sustenta acertadamente en lo dispuesto en el Convenio de La Haya y en la situación fáctica de ejercicio conjunto de la custodia de los niños en Santander que se interrumpió al no retornarlos a esta ciudad.

En consecuencia, el motivo principal del recurso debe ser desestimado.

Tercero.Y respecto del motivo subsidiario, que el establecimiento de las medidas provisionales ex art. 158 CC carece de motivación, es desproporcionado, contraría el interés del menor, etc.

Sobre la falta de motivación hay que señalar que la doctrina del Tribunal Constitucional español ha ratificado muy claramente que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye en su contenido la exigencia de que las resoluciones judiciales contengan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que justifican la decisión en cuestión y, además, que estén fundados en Derecho, lo que es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad. Aplicando esa doctrina constitucional al caso concreto no puede tildarse al auto recurrido de inmotivado porque su fundamento jurídico segundo expresa suficientemente las razones de hecho (el ilícito traslado por Dª Asunción ) y de derecho ( art. 158 CC) que determinan la decisión judicial. La parte recurrente podrá estar en desacuerdo con ese razonamiento y la decisión consiguiente, pero no puede negar que aquél exista y que ésta esté fundamentada.

En cuanto a las restantes quejas (desproporción, etc.) este tribunal estima perfectamente ajustado a las previsiones del art. 158 CC atribuir al padre la custodia de los hijos comunes y prohibir su posterior salida de España, toda vez que ha sido la madre la que se ha comportado de manera ilícita al retenerles en un país extranjero alterando la residencia habitual y el régimen de custodia existente antes de su retención. Finalmente, debe destacarse que el procedimiento penal incoado en virtud de denuncia de Dª Asunción contra D. Carlos Alberto por hechos que pudieran ser constitutivos de delitos de violencia de género, incluyendo violencia psíquica, sexual, control económico y violencia vicaria hacia sus hijos menores ha sido sobreseído por la sección tercera de esta Audiencia Provincial al considerar que no existen indicios de criminalidad frente al denunciado que justifiquen la continuación de la causa contra el mismo».