El Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 24 de junio de 2025 , recurso nº (ponente: Jesús María Santos Vijande) desestima la demanda formulada contra G.A,S.A. en adelante A.), por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Quiñones Bueno en nombre y representación de P.E.E.M. S.A.P.I. DE C.V (en adelante M.).,y, en su virtud, no reconoce eficacia en España al Laudo Arbitral de 29 de enero de 2024 –cuya aclaración fue desestimada por Resolución de 5 abril de 2024–, dictado en Ciudad de México por el Tribunal integrado por D. Fernando del Castillo Elorza (Presidente), D. Salvador Fonseca González (Co–árbitro) y D. Víctor Manuel Ruiz Barboza (Co–árbitro), en el Arbitraje CIRD(Centro Internacional para la Resolución de Disputas (CIRD).) nº 01–21–0003–6817,administrado por el Centro Internacional para la Resolución de Disputas (CIRDI).

La Sala desestima la demanda de execuátur promovida por M. frente a G.A., S.A. y deniega el reconocimiento en España del laudo dictado en Ciudad de México el 29 de enero de 2024 (CIRD nº 01-21-0003-6817). La decisión se adopta bajo el Convenio de Nueva York de 1958, aplicable con alcance universal en España, y parte de la premisa de que el reconocimiento de laudos extranjeros se presume salvo concurrencia de causas tasadas de oposición. Tras constatar el cumplimiento de los requisitos formales del art. IV CNY, la Sala analiza los motivos invocados por la demandada.

Se rechaza la tacha de litisconsorcio pasivo necesario al apreciarse la solidaridad contractual asumida por la garante A. respecto de la contratista ADM, lo que permite accionar frente a uno solo de los obligados sin afectar al orden público procesal. El eje decisivo radica en el art. V.1.c) y d) CNY: la cláusula 15 del contrato establecía con carácter obligatorio una negociación previa entre altos directivos antes del arbitraje. M. activó ese trámite únicamente frente a ADM y excluyó a A., pese a reclamarle responsabilidades como garante solidaria. La demandada alegó oportunamente esa infracción ante el tribunal arbitral.

La Sala afirma que lo relevante no es la indefensión material, sino el respeto a la autonomía de la voluntad y al procedimiento pactado como presupuesto de arbitrabilidad. Acreditado el incumplimiento del requisito de procedibilidad, procede denegar el reconocimiento del laudo en España frente a G.A., S.A.

De Acuerdo con este Auto:

«(…) 5. En todo caso, y con carácter previo a que esta Sala se pronuncie sobre la solicitud de reconocimiento de M. y la oposición a la misma, A. solicitó la suspensión de las presentes actuaciones, al amparo del art. VI CNY, habida cuenta de que ADM y A. han presentado una demanda de nulidad del Laudo ante los tribunales de Ciudad de México (sede del Arbitraje). En contra de lo alegado por M., la demanda de nulidad tendría bases sólidas para prosperar y su resolución será expedita, según el affidavit que acompaña – doc. nº 17. Lo cual aconseja la suspensión del presente procedimiento hasta que se resuelva la demanda de nulidad (FJ 2º del escrito de oposición al execuátur). Invoca en este sentido A. el Auto de esta Sala de 18 de julio de 2023 –que aporta como doc. nº 18–, y el cumplimiento de los requisitos de la Guía CNUDMI respecto de la aplicación del art. VI CNY, y entre ellos, señaladamente, la alta probabilidad de éxito de la acción de anulación, la rapidez de su sustanciación y la sustancial mismidad de los alegatos aducidos para la anulación del Laudo en México y como oposición al reconocimiento de su eficacia en España. Ya hemos dejado constancia en los antecedentes de que esta Sala acordó la suspensión por Auto de 25 de marzo de 2025 –ratificada en Auto de 6 de mayo siguiente–, y su posterior alzamiento –Providencia de 22 de mayo de 2025– ante de la imposibilidad de A. de otorgar la fianza acordada, procediendo, acto seguido, a analizar si procede o no el reconocimiento del Laudo en España”. “(…) En la resolución del presente execuátur ha de estarse a los términos del Convenio de Nueva York (CNY) de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales, que resulta aplicable por razón de la materia (arts. 46.2 LA y 523.1 LEC). Convenio que para España presenta un carácter universal, ya que, como recuerda reiteradamente el Tribunal Supremo (AATS 1 Febrero 2000, 8 Feb. 2000, 11 Abril 2000 y 4 marzo 2003), no realizó reserva alguna a lo dispuesto en su artículo 1º al adherirse al mismo por Instrumento de 12 de mayo de 1977. Dicho Convenio pretende establecer normas legislativas comunes para el reconocimiento de los acuerdos o pactos de arbitraje y el reconocimiento y la ejecución de las sentencias o laudos arbitrales extranjeros y no nacionales, figurando como su finalidad principal evitar que las sentencias arbitrales, tanto extranjeras como no nacionales, sean objeto de discriminación, por lo que obliga a los Estados parte a velar por que dichas sentencias sean reconocidas en su jurisdicción y puedan ejecutarse en ella, en general, de la misma manera que las sentencias o laudos arbitrales nacionales.

El sistema de homologación que establece el Convenio claramente parte de una presunción de eficacia y validez de la cláusula arbitral y de la ejecutoriedad de la resolución arbitral. En efecto, aunque el mencionado Convenio no opera un sistema de reconocimiento automático, sí parte de un principio favorable a dicho reconocimiento y ejecución, e inclusive doctrinalmente se ha indicado que instaura un sistema de homologación cuya piedra angular se encuentra en la presunción de la regularidad, validez y eficacia del acuerdo de arbitraje, y también en la presunción de la regularidad y eficacia de la sentencia arbitral, que solamente cede cuando se pruebe la concurrencia de las causas tasadas que para la denegación del reconocimiento se establecen en la Convención, pero desplazando hacia la parte frente a la que se pretende hacer valer la eficacia del laudo la carga de justificar la concurrencia del motivo o motivos que lo pudieran impedir; siempre en el bien entendido de que ese desplazamiento de la carga probatoria no se ha de erigir, claro está, en una subversión de principios que, conforme a la lógica y a la común experiencia, informan y rigen la carga de la prueba, como es el principio de facilidad probatoria, dirigido a evitar que se haga recaer sobre las partes la acreditación de hechos que, como los negativos, puedan llegar a constituir una verdadera probatio diabólica.

Así, el Convenio sujeta la obtención del execuátur a la verificación del cumplimiento de los requisitos formales impuestos por el art. IV,al carácter arbitrable de la controversia (art. V.2 a),y al respeto al orden público (art. V.2 b) que deben ser examinados de oficio–, desplazando hacia la oponente, con las limitaciones expresadas, la prueba de los demás motivos de oposición que, de forma taxativa, establece el art. V.1 CNY.

Los presupuestos –de carácter formal– establecidos en el art. IV CNY consisten en la aportación con la demanda del original o copia autenticada –legalizada o apostillada– de la resolución arbitral, así como del original o copia autenticada –en su caso, también legalizada o apostillada– del acuerdo de sumisión descrito en el art. II,en ambos casos acompañados de la correspondiente traducción jurada o certificada al idioma oficial del país donde se invoca la sentencia.

Las causas de oposición, que han de ser invocadas a instancia de parte, vienen reseñadas en el art. V.1 CNY, y han de ser acreditadas por el demandado sin subvertir, claro está, principios insoslayables conforme a la lógica y a la común experiencia, que informan y rigen la carga de la prueba, como es el principio de facilidad probatoria.

Los demás supuestos –que deben controlarse de oficio– son que el objeto de la diferencia resuelta por vía arbitral sea susceptible de arbitraje (art. V–2 a)según la Ley del Estado en que se intenta la homologación, y que el reconocimiento o ejecución de la sentencia no sean contrarios al orden público de ese país (art. V–2 b),sin alcanzar al examen del fondo del asunto, que queda al margen de la comprobación.

Y es que, en definitiva, el procedimiento de execuátur es esencialmente de homologación (STC 132/1991 ,FJ 4 –aplicable, mutatis mutandis,pues se refiere al execuátur de resoluciones judiciales; STS 23 de enero de 2007 , AATS 463/2007, 20/3/2002 ).Ese carácter verificador o de reconocimiento del execuátur delimita el ámbito admisible de esta acción procesal: en la medida en que con él se obtiene una resolución declarativa de la eficacia de la decisión extranjera en España, en principio con el alcance y contenido propio de los efectos que el ordenamiento de origen dispensa a dicha decisión, que de este modo pueden hacerse valer en España con dicha extensión, alcance y contenido, sin más correcciones que las impuestas por el respeto al orden público del foro, en esa medida, decimos, no es propio del exequatur el examen del fondo del asunto, sin otra excepción que la que representa la salvaguardia del orden público; a la par que se ha de deslindar este proceso de homologación, de naturaleza declarativa, aunque especial, del posterior proceso de ejecución que deba abrirse en el foro una vez reconocida la eficacia de la resolución extranjera.

Por tanto, el proceso de execuátur admite las alegaciones y excepciones relativas a su propio objeto, esto es, a la concurrencia de los presupuestos a los que en cada caso, y en función del régimen de reconocimiento aplicable, se sujeta la declaración; quedan fuera de su ámbito, en consecuencia, aquellas alegaciones y excepciones que suponen un nuevo análisis de la cuestión de fondo –con la excepción reseñada– o que afectan a la ejecución de la sentencia o resolución ya reconocida, y que constituyen un obstáculo para que sus pronunciamientos se lleven a efecto.

Sobre la base de estas premisas, tan reiteradas en la jurisprudencia [v.gr., entre muchos, ATSJ Cataluña de 17 de noviembre de 2011, FJ 1 (roj ATSJ CAT 525/2011), ATSJ Comunidad Valenciana de 10 de febrero de 2012, FFJJ 1 a 3 (roj ATSJ CV 19/2012) y ATSJ Madrid de 5 de noviembre de 2014 (autos de execuátur de Laudo 11/2014], procedemos a continuación a analizar la observancia de los presupuestos de otorgamiento del execuátur y el fundamento de la oposición esgrimida por la mercantil demandada.

“(…) La demanda de execuátur observa los requisitos formales que requiere el art. IV CNY. A ella se acompañan copia certificada y traducción jurada del Contrato que contiene el convenio arbitral – docs. 1 y 2–, el original del Laudo con traducción de sus partes en inglés, así como acta notarial debidamente apostillada dando fe de la recepción electrónica del Laudo y de su contenido protocolizado –docs. núms. 8, 9 y 15). E igualmente de la denegación de Laudo adicional –docs. 10 y 11).

La Demandada no ha formulado oposición ni cuestionado la regularidad de los anteriores documentos”.

“(…) Sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario denunciada por A. como motivo de oposición a la demanda de execuátur por infracción del orden público –art. V.2.b) CNY.

1. Al decir de A., M. debió demandar también a ADM. No existe la condena solidaria de ADM y A.: ni el Laudo la establece, ni podía establecerla una vez extinta la garantía de A. –FJ 5º de la oposición al execuátur. M. postula, por el contrario, que no concurre dicho óbice procesal ex art. 54.3 LCJI, y habida cuenta también de la indiscutible relación de solidaridad con que tiene lugar la condena de las demandadas, la contratista y su garante; condena solidaria aducida e impetrada en la demanda arbitral (§ 50 y suplico), con apoyo en los términos del Contrato de Ingeniería (Cláusula 2.22.4) y en ningún momento cuestionada por las demandadas en el seno del arbitraje. Invoca en apoyo de este postulado el Auto 1/2022, de 24 de enero, de esta Sala. Además, ningún sentido tendría demandar a ADM en España, dado que carece de todo arraigo patrimonial en España.

2. La jurisprudencia afirma como criterio inveterado que la regular constitución de la litis es cuestión de orden público, y que el Laudo o la Sentencia dictados con falta de litisconsorcio pasivo necesario, amén de resultar materialmente inejecutables, entrañan una radical quiebra del principio de audiencia del litisconsorte ausente de la litis, lo que en cierta medida es independiente de que medie o no buena fe del preterido, puesto que, alegado tal defecto –como es el caso– antes de la resolución final y apreciada su existencia por el Árbitro o por el Juez, su no subsanación por el actor ha de dar lugar al archivo de las actuaciones (art. 420 LEC)… Dicho sea esto sin desconocer –desde otra perspectiva– que, una vez dictada la resolución final –laudo o sentencia–, sí resulta muy relevante para la viabilidad del alegato de nulidad por falta de litisconsorcio pasivo necesario –ya sea en vía de recurso, de incidente de nulidad o de acción de anulación– que la indefensión entonces invocada sea real y efectiva, es decir, no imputable a quien la alega (v.gr., art. 228.1 LEC).

En este sentido recuerda el FJ 12º de la STS 1/2021, de 13 de enero, un criterio unánimemente admitido, a saber: que el litisconsorcio necesario es una institución «de orden público procesal», imbricada en el derecho a la tutela judicial efectiva pues salvaguarda el principio de audiencia y la interdicción de indefensión, cuya observancia ha de ser fiscalizada de oficio en cualquier momento del proceso, aun en casación. Y es por demás inconcuso que el legislador, de un modo coherente con la naturaleza y fines de esa institución procesal, trata a toda costa de que el litisconsorcio pasivo necesario sea respetado desde los albores de la causa, como evidencian los arts. 416 y 420 LEC, pues así será posible subsanar el eventual defecto de audiencia evitando dilaciones indebidas y sentencias absolutorias de la instancia que, en el estado actual de nuestro Ordenamiento, solo pueden calificarse como patológicas, como resultado de una desviación procesal no atendida y curada en tiempo y forma –cf., mutatis mutandis, SSTC 22/1985 , 39/1985 y 55/1986 ).

Esta doctrina de la Sala Primera es clara y conteste. En palabras muy clarificadoras del FJ 2º.2 de la STS 664/2012, de 23 de noviembre, que han de ser integradas por la doctrina constitucional de las SSTC 22/1985, 39/1985 y 55/1986:

«32. La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril, que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio.

33 Partiendo de tal premisa y con la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, con sus importantes costes, e impedir que se dilapiden los recursos de toda índole que para el Estado comporta la administración de Justicia, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

34Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio(en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio ).

35. La coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda, con el de ser oído de quien ha de verse afectado por la decisión del litigio, cuando este ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación del déficit de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones, habiéndose pronunciado en este sentido la jurisprudencia al declarar que el defecto de litisconsorcio necesario puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, lo que determina que las actuaciones se retrotraigan al momento procesal de la audiencia previa (en este sentido, sentencia 436/2012 de 28 junio )».

Cumple también recodar, por su relevancia para la decisión del caso, lo que hemos recordado sobre el litisconsorcio pasivo necesario, entre muchas, en nuestra Sentencia 6/2022, de 4 de marzo (FJ 5º.b, roj STSJ M 2629/2022) –recaída en un caso muy similar, no igual, al presente:

‘Es cierto que la correcta constitución de la litis, desde el punto de vista pasivo, constituye una cuestión procesal que atañe al orden público.

Así lo tiene declarado esta Sala en nuestro Auto de fecha 24 de enero de 2022, citando otro precedente de eta Sala –el Auto de 14 de octubre de 2020: «…tal excepción procesal presenta entidad atentatoria suficiente para el orden público, que impida el reconocimiento y ejecución del Laudo Arbitral conforme a la normativa vigente, ya que la defectuosa constitución de la relación procesal constituye una cuestión de orden público, que impide la decisión sobre el fondo del litigio, (STS 400/2012, de 12 de junio , entre otras). Como nos recuerda la STS (Civil) de 15 diciembre de 2017, » La falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público (STC 77/1986, de 12 de junio), y por ello la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de que pueda ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento (SSTS 4 de julio de 1994; 22 de julio de 1995; 5 de noviembre de 1996; 271/2008, de 17 de abril y 664/2012, de 23 de noviembre).

El fundamento de dicha institución, doctrinal y jurisprudencialmente, lo exponíamos, igualmente, en el citado Auto de 24–1–2022: «En otro orden de cosas, en relación a la figura del litisconsorcio pasivo necesario, única que se reconoce como necesaria en nuestro Derecho, a diferencia de otros países, la doctrina científica, dejando a un lado los supuestos en que el legislador impone la obligación de demandar a determinadas personas, es coincidente en considerar que en los supuestos no previstos legalmente, existe dicha necesidad «siempre que el objeto del proceso esté constituido por una única relación jurídica, o un derecho indivisible, pero con una titularidad múltiple.», sin perjuicio de que haya otros casos dudosos, como igualmente señala la doctrina.

(…)

La respuesta a la pregunta de ¿cuándo deberá un demandante demandar necesariamente a más de una persona para que su demanda pueda tener éxito… la sitúa la doctrina, al menos parte de ella, en el derecho material: «a partir del examen de la relación jurídica objeto del proceso, …», concluyendo que la «razón última que justifica el litisconsorcio pasivo necesario, sólo puede ser una, el carácter inescindible de la relación jurídica de titularidad plural que constituye el objeto del proceso».

Para la jurisprudencia, como señalábamos en nuestro citado Auto, «el concepto de litisconsorcio pasivo necesario aparece recogido en la ya lejana STS. de 17–7–2000, señalando: «La sentencia de 15 de Febrero de 1999 destaca su esencia en los siguientes términos: El litisconsorcio pasivo necesario es una creación jurisprudencial derivada de las sentencias de esta Sala y perfectamente asumida por las corrientes doctrinales del derecho procesal, y la misma se deriva de las vinculaciones subjetivas que resultan de los derechos deducidos en juicio, por ello será preciso demandar a todos los sujetos, cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos se verán afectados por la sentencia que se dicte. Ya que si el actor no demanda a todos los que, por estar vinculados con la relación jurídica antedicha y deducida en juicio, se produce lo que comúnmente en la doctrina se denomina «defectuosa constitución de la litis «. Y la de 19 de mayo de 1999 insiste en que es preciso que se trate de la misma relación jurídico–material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo… no hay litisconsorcio pasivo necesario…

Como dice la sentencia de 18 de octubre de 1999, con el litisconsorcio pasivo necesario se trata de evitar que personas no litigantes se vean afectadas por la sentencia recaída en proceso en el que no han sido parte. Cuyo concepto es reiterado por la de 16 de febrero de 2.000».

«Esta Sala Primera tiene declarado reiteradamente (sentencias núm. 384/2015, de 30 de junio , 266/2010, de 4 de mayo, y 714/2006, de 28 junio, con cita de las de 16 diciembre 1986 y 28 diciembre 1998 que «… se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor»; y añade lo siguiente: «la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico–material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa».

3. Este motivo de oposición ha de ser desestimado por las razones que arguye M. Nadie discute que, si faltara litisconsorcio pasivo necesario, en principio no cabría reconocer la eficacia del Laudo en España en detrimento de ADM, causándole indefensión; sin perjuicio de la eventual subsanación del defecto antes de poner fin al proceso…

Sin embargo, menciona M., con toda razón, la aplicabilidad al caso de lo razonado en nuestro Auto 1/2022, de 24 de enero ––, dictado en un proceso de execuátur. Auto al que nos remitimos y en el que, con apoyo en una inveterada y constante jurisprudencia que excluye el litisconsorcio pasivo necesario cuando la demanda se suscita contra quienes están vinculados por una relación de solidaridad, denegamos tal causa de oposición precisamente con fundamento en el carácter escindible de la responsabilidad reconocida por el Laudo cuya eficacia en España se pretendía.

En el presente caso, la responsabilidad solidaria como garante de ADM que asume su matriz A. ante M. –en cuyos límites temporales y cuantitativos no entramos– es incuestionable. Se sigue, con toda claridad de la cláusula 2.22.4 del Contrato de Ingeniería, cuando, bajo la rúbrica Garantías del Contratista, establece:

«En caso de que el Contratista–ADM– no haya cumplido alguna obligación en virtud del presente Contrato, el Propietario–M.– podrá exigir a la Casa Matriz del Contratista –A.– en virtud de la Garantía de la Casa Matriz del Contratista el cumplimiento, el valor del incumplimiento del Contratista, o ambos…».

Es también un hecho contrastado que M. invocó expresamente en los escritos rectores del procedimiento arbitral la responsabilidad solidaria de ADM y A., tal y como reseña el Laudo al constatar las pretensiones de las partes (v.gr., § 128), no habiendo sido objetada ni discutida, en sí misma, esa relación de solidaridad –dicho sea, claro está, al margen de la disputa sobre los límites temporales y cuantitativos de la garantía asumida por A.

Y cabe añadir, por último, que el propio escrito de oposición a la demanda de execuátur desliza, al menos en cuatro ocasiones (§§ 35, 126, 143 y 220), que A. suscribió un contrato como obligada solidaria llegando a invocar en tal sentido la precitada Cláusula 2.22.4. Es más, como reconoce A. (§ 143), la cláusula 1 del Contrato de Garantía estipulaba esa solidaridad de modo expreso e inequívoco, cuando dice:

«El Garante garantiza y asume incondicional e irrevocablemente una obligación solidaria por el cumplimiento total y completo por parte del Contratista de todas sus obligaciones de pago y otras obligaciones relacionadas en virtud del Contrato EPC y su Anexo GG hasta un importe de $ 777.000».

Cierto que A. invoca en su oposición que el Laudo no condena de forma expresa con carácter solidario, pero esa condena es a todas luces implícita, y máxime cuando la propia A. reconoce que su condición de garante había sido asumida contractualmente en régimen de solidaridad.

La Sala entiende acreditado el carácter solidario de la obligación convencionalmente asumida por A., lo que excluye el litisconsorcio pasivo necesario en esta causa, sin que ello afecte ni menoscabe en modo alguno, con toda evidencia, los eventuales derechos de repetición que le asistan. Nada obliga, pues, a M. a solicitar el reconocimiento del Laudo en España demandando a todos los que lo fueron en el seno del arbitraje.

Queda, pues, a juicio de esta Sala, establecida la antedicha relación de solidaridad entre A. y ADM, asumida y afirmada por M., lo que reviste, como veremos a continuación, una notable importancia para el análisis y decisión del siguiente motivo de oposición”.

“(…) Sobre la denunciada infracción del art. V.1.d) CNY: que, respecto de A., ni la constitución del tribunal arbitral ni el procedimiento arbitral mismo se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes – cláusula 15ª del Contrato de Ingeniería. Desde un punto de vista estrictamente lógico debemos analizar, acto seguido, aquel motivo de oposición que denuncia A. con apoyo en el artículo V.1.d) CNY: el procedimiento arbitral no se habría ajustado a lo acordado por las partes en la cláusula arbitral,ya que A. no formó parte del procedimiento imperativo de negociación previo –cláusula 15.1 del Contrato de Ingeniería–, iniciado por M. únicamente frente a ADM, «careciendo así de facultades para iniciar el arbitraje contra A.»–FJ 4º de la oposición al execuátur–. En esa tesitura, A. no debió formar parte del arbitraje, habiendo expresado desde el primer momento y de forma reiterada su oposición a ser demandada al no haberse observado respecto de ella el imperativo requisito de procedibilidad previo al arbitraje, pactado por las partes en ejercicio lícito y, por ello, vinculante de su autonomía de la voluntad.

Es evidente que, de prosperar este motivo, no habría lugar al examen de los demás alegatos de oposición, a saber: si el convenio seguía vigente o no para A. ex art. V.1.c) CNY –si su condición de garante se había extinguido o si se la ha hecho responder en cuantía superior a la pactada como garante solidario de ADM–; o si el Laudo carece de toda motivación sobre algunas de las pretensiones que otorga incurriendo además en arbitrariedad motivadora lesiva del orden público interno ex art. V.2.b) CNY.

1. Este motivo de oposición se funda en la dicción clara del art. V.1.c) CNY, que es expresión, nemine discrepante,de la entraña misma de la institución arbitral, de su fundamento en la autonomía de la voluntad consensuada por las partes, que las vincula, como vincula a los árbitros, so pena de nulidad del Laudo – art. 41.1.d) LA– o de constituirse en fundamento del no reconocimiento de su eficacia – art. V.1.c) CNY. En este sentido hay una perfecta correspondencia entre el Convenio de NY de 1958 y la Ley de Arbitraje de 2003, cada una en su ámbito de aplicación.

Es más, como acertadamente pone de relieve la demandada en su escrito de oposición, la propia normativa UNCITRAL respalda ex profeso o, por mejor decir, es congruente con las previsiones del CNY y de nuestras Leyes de Arbitraje y de Mediación. Así, el art. 13 de la Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, bajo la rúbrica, Recurso a procedimientos arbitrales o judiciales, señala:

“Cuando las partes hayan acordado recurrir a la conciliación y se hayan comprometido expresamente a no entablar, en un determinado plazo o mientras no se produzca cierto hecho, ningún procedimiento arbitral o judicial con relación a una controversia existente o futura, el tribunal arbitral o de justicia dará efecto a ese compromiso en tanto no se haya cumplido lo en él estipulado, salvo en la medida necesaria para la salvaguardia de los derechos que, a juicio de las partes, les correspondan.

El inicio de tal procedimiento no constituirá, en sí mismo, una renuncia al acuerdo de recurrir a la conciliación ni la terminación de ésta.

En parecidos términos el art. 6.2 de la Ley 5/2012, de Mediación:

Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste».

Ese «dar efecto» al compromiso, válidamente pactado por las partes, de no entablar el arbitraje en un determinado plazo mientras no se haya producido el intento de arreglo previo a su incoación, se traduce, legal y convencionalmente, en lo dispuesto en los arts. V.1.c) CNY y 41.1.d) LA.

La doctrina y la jurisprudencia –entre otros, de este Tribunal– ha enfatizado la necesidad de respetar ese tipo de cláusulas siempre que su dicción evidencie, con la debida claridad, que las partes han considerado el recurso a la conciliación o al intento de arreglo previos al arbitraje como de carácter obligatorio, no meramente potestativo. Y siempre también que la invocación de esa cláusula en sede de anulación o de oposición al execuátur sea congruente con los propios actos, habiendo sido previa y convenientemente alegada ante el Tribunal Arbitral.

Paradigma de lo que decimos es la Sentencia de esta Sala 6/2023, de 7 de marzo – roj STSJ M 2591/2023–, dictada en un proceso de anulación del Laudo Arbitral, cuando señala (FJ 2º):

‘El primer motivo de anulación invocado carece de todo fundamento y es expresión paradigmática de la infracción del principio ne ve venire contra factum proprium, cuya observancia viene exigida por un postulado tan elemental como es el de actuar conforme a las exigencias de la buena fe.

Ante todo, el Laudo explica cumplidamente su entendimiento de que la conciliación previa al arbitraje ante la Comisión de Seguimiento–prevista en la cláusula compromisoria– era puramente potestativa, no preceptiva…

En total congruencia con la conclusión que hemos anticipado al comienzo de este Fundamento, cumple traer a colación cómo, entre muchas, en nuestras Sentencias 20/2017,de 21 de marzo (FJ 4º) y 48/2021, de 29 de junio (FJ 2º.1), hemos afirmado una doctrina reiteradísima, a saber: «que, a la hora de ponderar la existencia y efectos de un convenio arbitral, es imprescindible preservar las exigencias de la buena fe y de la congruencia con los propios actos: este Tribunal ha conferido especial trascendencia a la coherencia que la pretensión de anulación guarde con la propia conducta del recurrente, lo cual a su vez también es expresión del principio general de buena fe, del que es concreción la máxima ne venire contra factum proprium (v.gr., S 13.2.2013  mutatis mutandis, S. 22.7.2013, ROJ STSJ M 8247/2013 ; y, más recientemente, SSTSJ Madrid de 16 de diciembre de 2014 , 13 de enero , 17 de febrero y 13 JURISPRUDENCIA 3 de marzo de 2015 , 16 de febrero y 20 de diciembre de 2016 – en recursos de anulación 36/2014 , 45/2014 , 26/2014 , 95/2014 , 71/2015 y 69/2016 , respectivamente)».

En las circunstancias concurrentes en el caso la Sala no puede menos de entender que la conducta procesal de las partes en el seno del arbitraje y, en particular, de quien aquí solicita la nulidad del Laudo, no cuestionando en absoluto la viabilidad del arbitraje por ineficacia de convenio y aceptando sin paliativos la sustanciación del mismo, no es que ya de por sí sea expresión de una voluntad suficientemente inequívoca de renunciar a la jurisdicción, deducida de verdaderos actos concluyentes ex art. 9.5 LA; a fortiori, lo que esa conducta revela con toda evidencia es que ninguna virtualidad condicionante de la eficacia del convenio se ha atribuido al hecho de no haberse suscitado una conciliación previa ante la Comisión de Seguimiento:no concebida ésta legal ni contractualmente como imperativa ni irrenunciable, sino como una facultad de las partes, es palmario que la omisión acaecida lo ha sido ignorando una norma dispositiva en virtud de ese mismo poder de disposición, lo que entraña una renuncia tácita a las facultades de impugnación ex art. 6 LA, entre las que se halla, obvio es, la viabilidad de la denuncia ante esta Sala mediante el ejercicio de la acción de anulación.

En otras palabras: no se acomoda a una elemental buena fe procesal que quien ha sido el demandante en el arbitraje sin oponer el menor reparo, aduzca como motivo de anulación la falta de una suerte de trámite previo, el intento de conciliación ante la Comisión de Seguimiento, que no tiene carácter imperativo ni por designio legal ni por voluntad contractual.

Lo que decimos es perfectamente compatible, claro está, con la posibilidad de que, sin contravenir los actos propios, se pueda invocar con éxito como causa de anulación la preterición de una fase de conciliación previa al arbitraje propiamente dicho, cuando ello signifique infringir el procedimiento pactado por las partes [art. 41.1.d) LA]; en tal sentido, v.gr., la Sentencia de esta Sala 70/2013, de 16 de septiembre (FJ 3º,’.

Sobre la relevancia de respetar lo pactado en el convenio acerca del procedimiento arbitral o sobre el régimen a que se somete el dictado del laudo –derecho o equidad–, cf., asimismo, sin el menor ánimo exhaustivo, entre las más recientes, la STSJ Murcia 3/2024, de 21 de mayo – roj STSJ Mu 1059/2024– y las SSTSJ Madrid 31/2023, de 19 de septiembre – roj STSJ M 10765/2023, FJ 4º.2.(ii)– y 46/2023, de 12 de diciembre – roj STSJ M 13919/2023, FJ 2º–.

2. A la vista de lo que antecede, esta Sala verifica, en primer lugar, que las cláusulas 15.1 y 15.2 del Contrato EPC disponen que, antes de acudir al arbitraje, las partes deben someter cualquier controversia, reclamo o disputa a un mecanismo de negociación:

15.1 Reenvío a la Alta Dirección. En caso de cualquier controversia, reclamación o disputa entre las Partes derivada de este Contrato o relacionada con el mismo («Disputa»), en el plazo de tres días (3) hábiles después de la fecha de entrega de una solicitud por escrito por cualquiera de las Partes, (i) cada Parte deberá nombrar como su representante a un alto funcionario, y (ii) dichos altos funcionarios deberán reunirse, negociar e intentar de buena fe resolver la Disputa de manera rápida, informal y económica.

15.2 Procedimiento de Arbitraje. Toda Disputa que no se resuelva dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de designación de los altos funcionarios conforme a la sección 15.1 se someterá a arbitraje…».

Los énfasis son nuestros.

Los términos de la cláusula 15.1 del Contrato de Ingeniería son inequívocos cuando expresan el carácter obligatorio, no meramente potestativo, de la negociación previa al arbitraje: por dos veces se utiliza el verbo deber–»deberá nombrar», «deberán reunirse», lo que no deja lugar al menor equívoco sobre su significado de «estar obligado» (RAE). Este extremo, de hecho, no es discutido por ninguna de las partes.

Está plenamente acreditado –lo reconoce incluso M. en el acto de la vista– que M. inició el mecanismo pactado en la cláusula 15.1 únicamente frente a ADM, sin hacer partícipe a A.. Ello resulta también de la Carta de M. de 30 de octubre de 2020,acompañada al escrito de oposición al execuátur como doc. 16.

15. también acredita ante esta Sala que su falta de participación en las negociaciones previas al arbitraje y la subsiguiente violación de la cláusula arbitral al haber sido demandada fueron oportunamente denunciados durante el Arbitraje. Ya en la respuesta a la solicitud de arbitraje adujo que M. no inició el procedimiento de negociación entre Altos Directivos de conformidad con la cláusula 15.1 del Contrato EPC –doc. 19–.

Y reiteró esa violación del procedimiento pactado previo al Arbitraje en sus escritos de contestación a la demanda y dúplica–docs. 4 y 7 del Memorial aportado como bloque doc. 21; v.gr., con toda claridad, el § 13. (ii) del escrito de dúplica, con referencia a los §§ 70 y ss. de la contestación a la demanda arbitral y reconvención, y al escrito de respuesta a la solicitud de arbitraje. El alegato es, pues, congruente con los propios actos, y no puede ser tachado ante este Tribunal de malicioso, sorpresivo o inobservante de lo previsto en el art. 6 LA: la conducta de A. en el arbitraje defendiéndose en cuanto al fondo no permite inferir su renuncia tácita a la impugnación que ahora formula haciendo valer el incumplimiento de lo previsto en la cláusula 15 del Contrato EPC.

Cumple también destacar que, en contra de lo que aduce M. en el acto de la vista, la Orden Procesal nº 2 –que aporta en ese acto– no aborda esta cuestión ni justifica la acreditada preterición de A. en la obligada negociación previa que establece la tan citada cláusula 15. Esa Orden Procesal da respuesta a la solicitud por las demandadas de inadmisión de la petición VIII del escrito de demanda arbitral, por considerar que excedía el ámbito del convenio y de la negociación previa al arbitraje. El Tribunal Arbitral reconoce, sí, que la negociación previa es un requisito de viabilidad del arbitraje, pero no analiza la cuestión relativa a la ausencia de A. en esa negociación: da por sentado que hubo negociación sin más precisiones.

Por lo demás, in casu en absoluto consta que se haya preterido el proceso previo al arbitraje por una causa que lo justifique según el precitado art. 13 de la Ley Modelo UNCITRAL, como es, v.gr., evitar un plazo de prescripción o la necesidad imperiosa de solicitar una medida cautelar –cfr., v.gr., § 85 de la Guía de la CNUDMI para la incorporación al derecho interno y utilización de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Concliación Comercial Internacional (2002).De hecho, M. no prescinde de la negociación pactada en la cláusula 15.1 del Contrato de Ingeniería; solo lo hace respecto de A.

Llegados a este punto y para finalizar, debería ser ocioso recordar que es del todo irrelevante el alegato de M. de que A. no ha padecido indefensión. No es esa la cuestión: lo determinante, lo que tiene trascendencia para oponerse al reconocimiento del laudo es si se incumplió un pacto valido e inequívoco, concebido por las partes como vinculante, de forma que la demandante de arbitraje estuviese obligada a citar previamente a negociación a las partes que quisiera demandar. Aquí no está en juego la indefensión de nadie, sino el respeto debido a la autonomía de la voluntad, a la entraña misma del arbitraje.

Es más, de hecho, el que M. reclamase el cumplimiento de obligaciones que A. garantizaba solidariamente pone de relieve la posibilidad, en términos teóricos, de que hubiese demandado en el arbitraje solo a ADM, sin que A. tuviese en absoluto la carga de suplir la deficiencia de M. en la llamada a la negociación o, simplemente, su eventual voluntad, lícita y conforme a Derecho, de demandar tan solo a la Contratista ADM.

Por lo expuesto, el motivo de oposición ha de ser estimado, con desestimación de la demanda, procediendo, en consecuencia, denegar el reconocimiento en España interesado frente a GRUPO A., S.A., del Laudo Arbitral de 29 de enero de 2024 –cuya aclaración fue desestimada por Resolución de 5 abril de 2024–, dictado en Ciudad de México (MÉXICO), en el Arbitraje CIRD nº 01–21–0003–6817,administrado por el Centro Internacional para la Resolución de Disputas (CIRDI)”.