a Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 22 de noviembre de 2024 , recurso nº 913/2024 (ponente: Myriam Sambola Cabrer) estima el recurso de apelación formulado por D. Braulio contra la sentencia de fecha seis de septiembre de 2024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 19 de Barcelona en autos de restitución o retorno de menores en supuestos de sustracción internacional de menores y revoca la expresada resolución y en su lugar y con estimación de la demanda deducida por La Abogada del Estado, en la representación que ostenta del Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, en su calidad de Autoridad Central para la defensa y aplicación del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, por cuenta de D. Braulio, asimismo declara que las menores han sido retenidas ilícitamente por su progenitora y en su consecuencia ordena el inmediato retorno a su residencia habitual en Alemania. La presente decisión dispone lo siguiente:
«(…) La excepción a la restitución invocada y que ha sido estimada en la resolución de primer grado es la que recoge el art. 13 b) del Convenio de La Haya «cuando existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.»
Conectada a ella estaría la previsión del art. 20, la restitución del menor conforme a lo dispuesto en el art. 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
La mejor doctrina, repetimos, entiende que este precepto es de aplicación excepcional y por ello debe basarse en una interpretación restrictiva. Para que no se solape con el art. 13 (el interés superior del menor en que se basa este artículo es un principio fundamental) y debe entenderse que se refiere a supuestos tales como que el progenitor sustractor corra peligro si regresa al país donde estaba antes el menor y donde es delito, pero hay ausencia de garantías y otros excepcionales de igual tenor o envergadura. En estos casos pueden ser claves los informes sociales sobre el menor y la familia evitando que a través de esta vía se persiga simplemente dilatar el procedimiento. La situación de riesgo debe ser objetivable ( AAP Tarragona, nº 82/2005, de 3 de mayo) y el peligro debe ser serio ( vid. AAP Lugo, sección 1, n1 272/2005, de 18 de julio ). Es exigible que existan claros, serios y fundados indicios de esa posible eventualidad ( AAP Lleida, secc. 2º nº 10/2012 , de 27 de enero).
En la referida sentencia dictada por esta sala el pasado mes de julio, SAP de 19 de julio de 2024, rollo 385/2024, dijimos que «Este supuesto del precepto requiere probar y constatar un riesgo real que alcance un nivel de gravedad notable. Y en cuanto al nivel de daño, debe significar «una situación intolerable», es decir, «una situación que no se debe esperar que tolere un niño en particular», conforme nos dice la guía de buenas prácticas. En este caso la restitución puede requerir de los adultos un proceso de adaptación y ser causa de cierta «inestabilidad» en los niños, más que «por ellos» por su entorno familiar y social adulto y aconsejar un acompañamiento para adaptarse a la nueva situación pero no coloca «per se» a los menores en una situación intolerable o insoportable. No se ha probado en el procedimiento que el retorno a la que es su residencia habitual les ocasione por esta razón un grave peligro psíquico.
La situación y sus causas pueden explicar lo ocurrido, desde un prisma formativo o sistema de creencias concreto, pero no acreditan ni justifican la excepción del art. 13 b) del CH. La mejor doctrina dice que «la ratio legis de este precepto se refiere a situaciones en las que un menor es trasladado por uno de los progenitores mientras el otro, que tiene la plena patria potestad, comete delitos en perjuicio del menor, por ejemplo maltrato físico o mental, acoso sexual, pone en peligro la vida o la salud del menor , etc… )» (fol. 583 vto). Aquí no hay evidencias de malestar o perjuicio para los menores asimilable por su envergadura a «riesgo grave» si se acuerda el retorno (…) «.
Como más adelante se razonará, tampoco lo hay en este caso. No hay prueba en este procedimiento de que el Sr. Braulio amenace la seguridad o la salud de las niñas.
La Circular de la Fiscalía General del Estado (CFGE) 6/2015, de 17 de Noviembre, cuando expresa su doctrina general sobre esta materia señala, con cita de resoluciones judiciales, que «(…) no puede a través de esta excepción denegarse el retorno porque el menor se encuentre bien en España o porque sea dolorosa la separación del progenitor que ha trasladado ilícitamente al menor o porque el retorno sea incómodo para el menor. Ha de evitarse confundir lo que son meros inconvenientes con los peligros que pueden justificar la negativa al retorno ( AAP Almeria seccion3º 28/2004, de 30 de abril ). Y añade: » es frecuente la alegación de grave riesgo de peligro psicológico en relación con menores de corta edad que siempre han vivido con el custodio/ sustractor. En este punto debe recordarse que el daño potencial no traerá causa en el retorno del menor, sino en una eventual negativa del custodio/sustractor a acompañarle. Ello debe llevar, como regla general a oponerse a la aplicación de esta excepción ante estas alegaciones, pues de otro modo se permitiría que quien ha cometido un ilícito y quien tiene el dominio del hecho para evitar el daño se prevalga de tal situación. Logicamente si se acreditan malos tratos por parte del solicitante, los Sres. Fiscales se opondrán al retorno ( Vid . Auto del Juzgado de Primera Instancia nº24 Madrid nº786/2006, de 3 de abril , AAP Barcelona sección 12 , de 16 de diciembre de 1996 ). Deberán los Sres. Fiscales estar especialmente prevenidos contra la posible declaración de los menores sobre la situación de peligro , es especial cuando éstos por su edad pudieran ser fácilmente manipulables. Quien ha sido capaz de violar el statusquo preexistente privando a uno de los progenitores del derecho-deber de cuidar de sus hijos puede también ser capaz de manipular a éstos para consumar la sustracción.»
En sentencia de esta misma sección de fecha 26 de enero del 2021 con cita de la del 6-10-2020 (ROJ: SAP B 8805/2020 – ECLI:ES:APB:2020:8805) recogimos la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre dicha excepción:
«El TEDH en varias sentencias ha reiterado la necesidad de llevar a cabo una aplicación combinada y armoniosa de normas internacionales, el Convenio y el Convenio de la Haya, considerando su objeto y el impacto que tienen en la protección de los derechos de los niños y de los padres y la necesidad de mantener el justo equilibrio entre los diferentes intereses en juego -los del niño, los de los padres y los del orden público- teniendo en cuenta, en todo caso, que el primer elemento a considerar es el interés superior del menor y que los objetivos de prevención y de retorno inmediato obedecen a una determinada concepción del «interés superior del niño»; que esta es la idea que subyace en el Convenio de La Haya que liga este interés al restablecimiento del statu quo al acordar el retorno inmediato al país de residencia habitual en caso de sustracción ilícita, pero teniendo en cuenta que el que no se restituya a un menor puede estar justificado basándose en razones objetivas que obedezcan al interés del niño, lo que explica la existencia de excepciones, especialmente en el caso de que el retorno le exponga a un peligro físico o psíquico, o de que de alguna manera se le coloque en una situación intolerable (artículo 13, apartado primero, letra b)). El Tribunal constata que la Unión Europea abraza la misma filosofía en el marco de un sistema que atañe únicamente a Estados miembros y que se basa en el principio de confianza mutua y señala que el Reglamento Bruselas II bis, cuyas normas en cuanto a la sustracción de menores completan las establecidas por el Convenio de La Haya, remite en su preámbulo al interés superior del menor (párrafo 42, supra), mientras que el artículo 24§ 2 de la Carta de Derechos Fundamentales insiste en el valor especial que hay que dar a todos los actos que afecten a menores (párrafo 41, supra); señala que el interés superior del niño no se puede entender de una manera idéntica cuando el juez deba resolver sobre una demanda de retorno en aplicación del Convenio de La Haya que cuando lo haga sobre la cuestión de fondo, la custodia o la patria potestad, siendo este último caso objeto de un procedimiento ajeno al objeto del Convenio de LaHaya y que se deberá apreciar el interés superior del menor teniendo presentes las excepciones previstas en dicho convenio, excepciones que afectan al paso del tiempo (artículo 12), a las condiciones de aplicación del Convenio (artículo 13a)) y a la existencia de un «grave riesgo» ( artículo 13 b)), así como el respeto a los principios fundamentales del Estado que exigen la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales ( artículo 20) y viene a concluir que es posible realizar una interpretación coordinada del Convenio y del Convenio de La Haya ,siempre que, uno, el juez competente tenga realmente en cuenta los elementos susceptibles de constituir una excepción al retorno inmediato del menor en aplicación de los artículos 12 ,13 y 20 del citado Convenio, especialmente cuando los invoque una de las partes, exigiendo una resolución suficientemente motivada y dos, que los jueces se aseguren de que en el Estado requirente se prevean las medidas adecuadas y de que en caso de que se tenga conocimiento de un riesgo, que se adopten medidas de protección concretas. Un análisis detallado de las sentencias del TEDH dictadas en estos procedimientos ponen de manifiesto que el Tribunal ha condenado a los Estados que han acordado la restitución cuando había evidencias claras de malestar emocional y de perjuicio para el niño/a si se ordenaba la restitución, debidamente documentadas y afirmadas por profesionales que habían evaluado la situación. La carga probatoria del riesgo era importante. Es el supuesto de la sentencia de 12 de julio de 2011 en el caso Sneersone y Kampanella – (es Italia la que ordena la vuelta del menor a Italia – art.11,6 Reglamento Bruselas II bis) en el que un psicólogo, confirmó que el niño sufría estrés psicológico y … debido a su potencial restitución a Italia entendiendo que los tribunales italianos debían haber valorado el impacto psicológico del retorno y las condiciones de la vivienda del padre al ordenar la restitución a Italia. También en el supuesto de la sentencia de 26 noviembre, caso X contra Letonia que condena a Letonia por no haber tenido en consideración un informe psicológico que establecía que a pesar de la corta edad de la menor, vivir lejos de su madre la llevaría a daños psicológicos y falta de seguridad y confianza, entendiendo que dicha prueba avisaba del riesgo de causar un trauma psicológico a la niña si se la separaba inmediatamente de su madre y que dicha prueba debió ser valorada a la luz de lo dispuesto en el artículo 13 b) del Convenio de La Haya. En el supuesto de la sentencia de 6 de marzo de 2018 Caso Royer v. Hungria valora la situación de riesgo en relación a la corta edad del menor, el tiempo transcurrido para formular la demanda y la valoración llevada a cabo por los Tribunales del estado requerido. Por el contrario, el Tribunal ha condenado a los Estados que han denegado la restitución cuando no había suficientes evidencias de malestar o de perjuicio para el menor. Es el supuesto de la sentencia de 21 de febrero de 2012, caso Karrer contra Rumania en el que se condena a Rumania por haber denegado la restitución del menor a Austria en un supuesto en el que tan solo se había aportado informe realizado por el Departamento de Servicios Sociales y Protección Infantil, que básicamente consistía en las alegaciones de la madre acerca del comportamiento del padre en Austria y las razones que le hicieron marcharse. Para el Tribunal este informe no evaluó las implicaciones que supondría la restitución de la menor a Austria o si se habían adoptado los arreglos apropiados para asegurar su protección en caso de restitución. También el de la sentencia de 1 de marzo de 2016 en el caso KJ v. POLONIA que condena a Polonia por haber denegado la restitución en un supuesto en el que se aportó un informe psicológico que desaconsejaba el retorno por considerar que una separación de la madre era más perjudicial emocionalmente para el niño que la falta de contacto diario con el padre. Y en el de la sentencia de 19 de julio de 2016, Caso G.N v. Polonia idéntico al anterior pero cuyo país de origen es Canadá. En ambas resoluciones se considera que las razones que la madre opone a la restitución no integran la excepción del Convenio de la Haya señalando que la excepción prevista en el artículo 13 (b) CH se aplica sólo a situaciones que van más allá de lo que se espera el niño puede soportar».
La misma resolución se remite a la sentencia de 12 junio-2020 en la que señalamos que «El riesgo a que se refiere el art. 13 del Convenio («un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable») viene analizado en el Informe Explicativo Vera en el sentido de indicar que el Convenio reconoce algunas excepciones a la obligación general asumida por los Estados de garantizar el retorno inmediato (§ 25). El retorno del niño es la idea básica del Convenio y las excepciones a la obligación general de garantizarlo constituyen un aspecto importante para comprender con exactitud su alcance y si es posible distinguir excepciones basadas en tres justificaciones distintas (§ 27). El interés del menor a no ser desplazado de su residencia habitual, sin garantías suficientes de que la nueva será estable, cede en estos supuestos ante el interés primario de cualquier persona a no ser expuesta a un peligro físico o psíquico, o colocada en una situación intolerable (§ 29)……. El informe explicativo, que señala las excepciones, destaca igualmente el margen de apreciación propio de la función judicial. El Manual de Buenas Prácticas de la Conferencia de La Haya sobre el art 13 (b) publicado este mismo año 2020, entiende que esta excepción es de naturaleza prospectiva, pero no se debe limitar al análisis de los hechos en el momento del desplazamiento o del no retorno ilícito o a los previos a éste, sino que exige, por el contrario, contemplar el futuro, es decir, la situación en la que el niño se encontrará en caso de retorno inmediato. El examen de la excepción de riesgo grave debe igualmente centrarse, en la medida que sea necesario y oportuno, en la disponibilidad y calidad de protección adecuadas y eficaces en el Estado de residencia habitual. La naturaleza prospectiva no significa que los comportamientos o incidentes pasados no puedan ser pertinentes en el marco del examen del riesgo grave posterior al regreso del niño, a título de ejemplo, los antecedentes de violencia doméstica o familiar. La situación de riesgo grave incluye importantes preocupaciones relativas al niño en materia de seguridad, educación, salud o de orden económico en el Estado de residencia habitual».
Por su parte la Comisión Especial de 1993 resalta que en estos casos es importante que la autoridad judicial o administrativa que decida acerca de la restitución confíe en que los Tribunales del Estado requirente tomarán en su momento y teniendo en cuenta todas las circunstancias, una decisión adecuada acerca de los derechos de custodia. Esta confianza en los Tribunales del Estado requirente es el punto de partida del Convenio.
El principio de confianza en los Estados se refuerza en el Reglamento 2019/1111, art. 27,3.
Teniendo en consideración los hechos expuestos y el completo marco normativo y jurisprudencial citado así como su interpretación concluimos que, en el presente caso, no puede estimarse la causa de oposición a la restitución del art. 13 b) del Convenio de La Haya.
Siguiendo el orden de razonamiento de la sentencia apelada entendemos que:
1).- En este caso la sentencia concreta el riesgo en el hecho de que la madre es la principal cuidadora y que la separación madre-hijas conlleva grave riesgo emocional para las pequeñas; presume que la madre quedará en España. Este argumento, por todo lo antes expuesto, es insuficiente para fundar un no retorno.
2).- Constatamos también la inexistencia de pruebas o denuncias penales previas contra el Sr. Braulio con recorrido procesal relevante. La mera existencia de denuncia penal o de versiones contradictorias en modo alguno pueden entenderse como un peligro o riesgo para las menores ( en el mismo sentido, nuestro auto nº269/2021, de 22 de julio).
En este nuestro caso el auto de 30 de mayo de 2024 dictado en el procedimiento penal, deniega la orden de protección y habla de versiones contradictorias. Enmarca la denuncia penal en un escenario de crisis de pareja, describe una situación familiar conflictiva con mala relación entre los cónyuges que han ido a terapia y a Servicios Sociales pero no advierte la concurrencia de presupuesto alguno que avale la presencia de un riesgo cierto que justifique en sede penal la adopción de una medida de alejamiento como la solicitada. Refiere que se denuncian hechos ocurridos hace cuatro años, «sin indicios de su comisión » y que la esposa se ha trasladado varias veces de España a Alemania sin problema alguno y posee la documentación de las hijas. El auto de sobreseimiento provisional de igual fecha dictado por el Juzgado Exclusivo de Violencia contra la Mujer nº 5 de Rubi , en Procedimiento Urgente , JR 95/2024-C, estima que no està acreditada la comisión de un ilícito penal , no se aporta parte médico y se refiere a agresiones ocurridas en 2018 y 2020, con existencia de versiones contradictorias ( ref 16). La presentación por parte de la Sra. Margarita de escrito el 7 de octubre pasado pidiendo la reapertura de causa penal por maltrato no empaña la conclusión anterior, tampoco la pendencia de recurso de apelación.
El informe pericial psicólogico de 30-6-2020 aportado al procedimiento acredita únicamente que ambos tenían entonces y probablemente mantienen dificultades para reconocer y aceptar su responsabilidad, no empatizan y tienen dificultades de comunicación significativas. Ninguna referencia objetivable a violencia contiene este informe.
3.)- No puede estimarse suficientemente acreditada la falta de adaptación de las menores a Alemania. Tampoco grave riesgo fisico o psíquico de acordarse el retorno. Obra en el procedimiento prueba suficiente para apreciar que, hasta la fecha del viaje de mayo, la integración escolar y social de las pequeñas en Alemania se iba produciendo en un marco de normalidad. Las dos han tenido calificaciones e informes escolares satisfactorios, parece que se han adaptado o se estaban adaptando social y escolarmente sin mayores dificultades al tiempo del traslado y posterior retención ilícita, truncándose este proceso en mayo.
El idioma no ha sido una dificultad porque con su padre hablan alemán y en España estudiaban en el Colegio … de Barcelona ( docs. Nums 14 a 18 bis).
La historia clínica de las menores no contiene información relevante a estos efectos. El informe de 2019 sobre Celestina observa apego materno ya entonces. El apunte de 21-8-2024 consigna … en base a la información proporcionada por la madre: la madre » refiere» y pauta una derivación después de vacaciones, por lo que el facultativo que informa no aprecia urgencia. Es lógico que en esos momentos la compleja y delicada situación familiar que estaban viviendo desbordara a las pequeñas lo que es compatible con el trastorno que consigna el informe sin mencionar nexo causal con ningún comportamiento paterno concreto.
Igual ocurre con los informes de la trabajadora social del SIAD basados en las declaraciones de la Sra. Margarita exclusivamente quien refirió los hechos de la denuncia, añadiendo que no deseaba volver a Alemania, tampoco sus hijas, que desde el 30 de mayo estàn alojadas en casa de una amiga y que no tienen donde dormir.
En la denuncia de 27 de mayo de 2024 la esposa denuncia al Sr. Braulio por su comportamiento controlador, declara que no la deja trabajar, que necesita más dinero y no se lo da, que la hace quedar mal y la aisla de sus familiares y amigos y la maltrata psicológica y físicamente, con expresa referencia a dos episodios de violencia física ocurridos en 2020 y 2018.
La Sra. Margarita también explica al SIAD y así lo recoge la trabajadora social en el informe que » En cuanto al ámbito académico-laboral, informa que dispone de estudios universitarios realizados en Argentina, Londres y Corea del Sur, de Administración de Empresas. La progenitora hace énfasis en el control financiero que ejerce el Sr. Braulio , junto con conductas que no permitían ningún tipo de desarrollo en la trayectoria laboral de la Sra. Margarita . En este sentido, afirma hacerse cargo de las tareas del hogar desde 2005 hasta la actualidad, exceptuando alguna organización de eventos esporádicos.
En febrero de 2023, la unidad familiar se traslada a ….. (Alemania) por situación laboral del progenitor, decisión, según refiere, del Sr. Braulio con una completa desconexión entre las necesidades propias de la unidad familiar de las del progenitor y que ella consiente de forma condicionada por miedo a represalias y amenazas continuadas de quedarse con las niñas. En este período, describe una situación de falta de libertad en los ámbitos de la vida diaria (control económico, de vivienda, educación y escolarización de las niñas, contratos de alquiler a nombre del padre, etc.). Intenta regresar a España en enero del 2024, hecho por el cual el Sr. Braulio contacta con la Oficina de Infancia, Juventud y Familias en … y, según explica la progenitora, la acusa de maltrato físico hacia las niñas. Por todo ello, en mayo del mismo año, asesorada por el Servei d’informació i atenció a les dones(SIAD) y Servicios Sociales (SASS), y posterior al viaje familiar (padre, madre e hijas), la Sra. Margarita y las niñas no regresan a … con el objetivo, a su entender, de proteger a las pequeñas de las vivencias familiares entendidas en términos de violencia familiar. El progenitor regresa a DIRECCION001 , donde sigue en la actualidad».
Apreciamos rasgos de sesgo confirmatorio en la redacción del referido informe y en todo caso la afirmación de vivencia de maltrato no està evaluada psicológicamente de forma adecuada ni viene confirmada jurídicamente. Por otra parte de los correos aportados por la esposa ( doc. Num 14) y del total acervo probatorio no se atisban elementos compatibles con un escenario objetivo de maltrato y peligro grave físico o psíquico para la esposa y para las hijas por parte del esposo y padre, con encaje en el supuesto b) del art. 13.
Insistimos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya se ha pronunciado sobre la negativa a la restitución en base a las manifestaciones de una de las partes;así, la sentencia de 21 de febrero de 2012, caso Karrer contra Rumania en el que se condena a Rumania por haber denegado la restitución del menor a Austria, ya indica que no puede basarse en un supuesto en el que tan sólo se había aportado informe realizado por el Departamento de Servicios Sociales y Protección Infantil, que básicamente consistía en las alegaciones de la madre acerca del comportamiento del padre en Austria y las razones que le hicieron marcharse.
Por último el informe pericial psicológico emitido a instancias de la Sra. Margarita el 29 de agosto de 2024 y aportado como doc.num. 15 tampoco es un asidero para aplicar la excepción de no retorno ( ref 16). Por un lado porque su contenido no objetiva riesgo físico o psíquico inmediato para las menores derivado del retorno; parte de una premisa, la ruptura del vínculo psicoafectivo con la progenitora y la separación forzosa con esta figura de referencia principal, que no necesariamente ha de darse y, a partir de ahí, realiza un juicio prospectivo que no podemos compartir. Y es que restituir no es separar a las menores de su madre, sino retornar al «statu quo» preexistente, y desde ahí modificarlo por el cauce legal previsto en caso de ruptura. Por otra parte su punto de partida principal es el relato de la madre y en este sentido se expresa cuando describe el comportamiento materno de «alejar a las niñas de las vivencias familiares, entendidas por la Sra. Margarita , cómo violencia de género (…)».
No obstante, compartimos con este informe la necesidad de que las pequeñas durante este proceso de retorno estén vinculadas a los Servicios de intervención psicosocial de su residencia habitual con el objetivo de realizar un seguimiento familiar para proteger y garantizar su bienestar.
2.-2.- Sobre el deseo expresado por las menores.
Como ha quedado dicho, uno de los factores en los que se funda la decisión de la sentencia apelada es que el deseo de las menores es permanecer en España y que separarlas de su madre les comportaría un grave perjuicio.
El art. 13 in fine del CH80 permite denegar la restitución si se comprueba que el propio menor se opone a la misma, ello es siempre y cuando haya alcanzado una edad y un grado de madurez suficientes para resultar apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en este artículo, las autoridades judiciales y o administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.
En el mismo sentido los arts. 21 y 26 del Reglamento 2019/1111 .
Por su parte, el art. 9 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, también recoge que «La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso»,y que en las resoluciones ha de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia del menor, así como su valoración.
La doctrina general sobre la opinión de los hijos recogida por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya nos dice que deben considerarse los deseos manifestados por los menores siempre que : a) su opinión haya sido emitida libremente y su voluntad esté correctamente formada, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres b) que sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo y c) que no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que , según la norma, debe ponderarse conjuntamente ( por todas STSJC 29/2015, de 4 de mayo).
En la misma línea el Tribunal Supremo en sentencia núm. 308/2022, de 19 de abril, recoge la jurisprudencia al respecto, de conformidad con la cual:
«Esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo se ha ocupado de la «audiencia», o «derecho a ser oído» del menor, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre ; 157/2017, de 7 de marzo ; 578/2017, de 25 de octubre ; 18/2018, de 15 de enero ; 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio . De ellas, cabe extraer, a modo de líneas directrices, como sintetizamos en la sentencia 577/2021, de 27 de julio , las dos siguientes:
«(i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel,por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audicióno que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, paraque el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada»
En el marco del procedimiento de sustracción conviene también tener presente la Circular de la FGE 6/2015. Ésta señala que el Convenio de La Haya asume que, «en principio y con carácter general, debe entenderse por interés de los menores el derecho a no ser desplazados o retenidos en nombre de reclamaciones más o menos discutibles sobre su persona, con el fin de proteger su derecho al respeto de su equilibrio vital».
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre esta materia señala que «(…) el interés superior del niño no se puede entender de una manera idéntica cuando el juez deba resolver sobre una demanda de retorno en aplicación del Convenio de La Haya que cuando lo haga sobre la cuestión de fondo, la custodia o la patria potestad, siendo este último caso objeto de un procedimiento ajeno al objeto del Convenio de La Haya…» . Y así lo hemos recogido en la sentencia referidanº63/2020, de 6 de octubre dictada por esta sala .
La sentencia del TEDH de X/Letonia 25853/09 de 26 de noviembre de 2013 antes citada, fija exhaustivamente sus pautas y criterios a tener en cuenta para conformar el interés del menor y los confirma en la sentencia G.N/ Polonia nº 2171/2014, de 19 de julio de 2016 exigiendo un estudio a fondo y completo de la situación familiar para construirlo. Señala que no podemos partir de la base de que el retorno o la devolución del menor al país de origen siempre serà o irá a favor del menor ya que pueden darse factores diferentes o específicos en cada caso que aconsejen otra solución. Vemos pues que el interés del niño se conforma con distintos factores : circunstancias personales de los padres, necesidades afectivas de los niños tras la ruptura, su grado de desarrollo, la preservación de su identidad , sus deseos , su opinión y otras circunstancias sociales , materiales, culturales … que deben ser objeto de valoración y que pueden llegar a «contradecir» la idea de que el retorno siempre será la solución ideal.
La doctrina del TEDH sobre el interés del menor sigue lo establecido por la Convención de los Derechos del Niño y avala una aplicación no mecánica o rígida del Convenio de la Haya moldeada precisamente por el interés del menor. Este marco interpretativo no obstante, debe respetar el específico objeto y los principios que rigen el procedimiento de sustracción ya que no cabe mezclar elementos relativos a la guarda como factores decisorios o valorativos en este procedimiento.
En este nuestro caso el 4 de septiembre de 2024, se ha explorado judicialmente a las pequeñas Celestina ( 8 años) y Sagrario ( 6 años), en presencia del Ministerio Fiscal y de la Letrada de la Administración de Justicia y con intervención de psicólogo.
Como recoge la nota informativa obrante en el procedimiento (ref 32), emitida por la psicóloga del EATAF: «(…) En el decurs de l’exploració, les petites es mostren col·laboradores tot i que faciliten respostes curtes i concretes a les qüestions plantejades. S’aborden amb elles la composició actual del nucli familiar, els aspectes relatius a la seva socialització i escolarització i quotidianitat a Alemanya i l’actual relació paternofilial i amb les familiars extenses.
Es constata que la figura materna és la figura principal en les tasques de cura i atenció quotidianes i la figura vincular primària en la seva trajectòria vital. La figura paterna és descrita com a perifèrica i escassament present en el dia a dia. Quant el seu nucli actual de convivència, indiquen que viuen amb la mare i amb l’àvia materna, a Barcelona.
Pel que fa al progenitor, expliquen que resideix a Alemanya i que mantenen amb ell contacte setmanal mitjançant videotrucades. Pel que fa als aspectes relacionats amb l’estada a Alemanya, les nenes evoquen sentiments negatius relacionats tant amb la quotidianitat existent allà , com vers el centre escolar, com amb el grup – classe, alhora que es desprèn la seva preferència per l’escolarització a Barcelona. En aquest context, parlen del retorn a Barcelona en termes positius que centren en la recuperació dels espais de socialització i en la relació amb la família extensa paterna (figures amb les que mantenen contacte, segons es desprèn del seu relat), alhora que expressen enyorança per l’antic habitatge a …. i la quotidianitat desenvolupada abans del trasllat a Alemanya(…).
Desde mayo de 2024 las pequeñas tienen básicamente contacto con su madre y el entorno materno ( la abuela materna se ha desplazado de El Perú para vivir con ellas). Por otro lado, como ya ha sido acreditado, el contacto con su padre desde esa fecha ha sido muy limitado, únicamente telefónico y en breves conversaciones según consta documentado en el procedimiento.
Las hijas expresan una «preferencia» que no puede incardinarse, siquiera conectarse o vincularse a un grave riesgo físico o psíquico asociado al retorno. Es razonable que echen de menos su anterior colegio y su anterior hogar en … ya que el cambio familiar a Alemania era reciente y todos se estaban adaptando a él, pero esto no es razón para aplicar la excepción del b) art. 13. Tampoco en estos momentos residen donde lo hacían ni asisten al Colegio … .
El relato materno expone un contexto vigente de violencia intrafamiliar provocada por la actitud controladora del padre que no està acreditada en el procedimiento. Como ya se ha dicho, en el procedimiento penal se ha denegado la orden de protección solicitada por la madre y también se ha dictado auto acordando el sobreseimiento provisional. Este pronunciamiento de archivo ha sido recurrido en apelación por la Sra. Margarita como se documenta al rollo. El auto de sobreseimiento indica que los hechos denunciados por la apelante ocurrieron en 2018 y 2020.
Entendemos por todo ello que no se cumple el supuesto invocado para negar la restitución sobre la base del art.13 b). En última instancia , el art. 27 del Reglamento UE 2019/1111 del Consejo de 25 de junio de 2019, en su punto 3º indica que cuando un órgano jurisdiccional considere la posibilidad de denegar la restitución del menor únicamente por ese motivo ( 13 b) Convenio Haya) no lo hará si la parte que solicita la restitución del menor demuestra al órgano jurisdiccional , o si consta de otro modo al órgano jurisdiccional que se ha dispuesto lo necesario para garantizar la protección del menor tras su restitución. En línea precisamente con lo establecido en el art. 11.4 del Convenio cuando nos dice que » Los órganos jurisdiccionales no podrán denegar la restitución de un menor basándose en lo dispuesto en la letra b) ( ….) si se demuestra que se han adoptado medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución.
El motivo se estima. La Disposición de 15 de octubre de 2024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Bayreuth ni es vinculante ni es obstáculo para concluir de este modo en este procedimiento; hacemos nuestras las consideraciones vertidas por la parte apelante en su escrito de 13 de noviembre, reproducidas en el fundamento primero de esta resolución.
«(…)- El retorno. Medidas de ejecución.
El apelante expone que ha acumulado hasta un mes y medio de vacaciones para poder estar con las menores y dedicarles tiempo a ellas íntegramente.
Ve conveniente establecer unas semanas de transición y adaptación a la nueva situación , de no regresar la madre a Alemania , que pueden llevarse a cabo tanto en España como en Alemania, incluso parcialmente en cada país. Explica y documenta también que ha seguido en contacto y se ha coordinado con la Oficina de Atención a la Infancia , Juventud y Familia de DIRECCION001 que realiza seguimiento a la família desde enero de 2024. Y expone que se ha comprometido a someterse a los recursos sociales de apoyo que la oficina considere conveniente para lo cual será necesaria la autorización judicial tan pronto como se produzca la restitución de las menores ( documento num 21).
Por último el Sr. Braulio ha procurado recibir recomendaciones del Sr. Celso ( psicólogo) para la reanudación del contacto , intervención psicològica para las menores y terapia familiar, todo ello para ofrecer a las hijas el mayor bienestar emocional posible (doc. Num, 19).
El suplico del escrito no obstante pide únicamente «se ordene la restitución».
Como bien apunta el Sr. Braulio en el cuerpo de su recurso, el interés de las menores exige adoptar medidas concretas, a ser posible consensuadas, coordinadas y progresivas para el cumplimiento satisfactorio de la restitución, sobre todo considerando que cuando deba cumplirse la orden de restitución las niñas llevarán en España siete meses y coincidirà con las vacaciones navideñas. La Guía de Buenas prácticas del Convenio de la Haya de 1980 sobre ejecución contempla en el epígrafe 20 esta posibilidad. Como hemos dicho, en este procedimiento no se resuelve sobre la custodia por lo que la madre puede cumplir la orden de restitución acompañando a las menores a Alemania y permaneciendo allí con ellas hasta que se resuelva sobre la custodia por los tribunales competentes. El epígrafe 76 de la Guía de Buenas prácticas indica que «el artículo 12 del Convenio dispone que se ordene «la restitución del menor». El Preámbulo del Convenio especifica que se lo restituye normalmente al Estado donde el niño residía habitualmente antes de su traslado o retención ilícita. No existe referencia explícita en el Convenio que ordene la entrega del niño a una persona o el cambio de la persona que ejerce su cuidado primordial. Esto ofrece un abanico de posibilidades para la orden de restitución de conformidad con el Convenio de la que los tribunales deberán tener conocimiento al momento de emitir una orden de restitución. Como ya apuntabamos en la sentencia 63/2020, en la mayoría de los sistemas legales, los tribunales pueden 1) ordenar al progenitor sustractor que restituya al niño al Estado de residencia habitual, 2) ordenar que el niño sea entregado al progenitor solicitante o a la persona designada por éste a los efectos de restituir al niño a ese Estado, o – en algunos sistema legales – 3) ordenar que el niño sea recogido por un agente de ejecución quien (generalmente en cooperación con las autoridades de protección del niño) hará los arreglos prácticos para que se realice la restitución del niño. Los tribunales tendrán que tener en cuenta las opciones disponibles en su sistema legal al elegir la solución más apropiada en cada caso individual, dependiendo particularmente de la voluntad de cooperación del progenitor sustractor». El epígrafe 86 de la Guía señala que «si el grado de cooperación del progenitor sustractor para restituir al niño fuera impredecible al momento en que el tribunal emite la orden de restitución, una posibilidad seria incluir «una cascada de opciones» en la orden, comenzando con una opción que interfiera menos drásticamente en la situación del niño».
En el presente caso ignoramos el grado de cooperación de la progenitora para dar cumplimiento a la orden. En este procedimiento, después de dictarse sentencia, consta que ha presentado recurso de apelación ante la Audiencia por el sobreseimiento provisional del procedimiento penal. Hay pues ciertos indicios de ausencia de cooperación por parte de la progenitora, pero ello no impide que el Tribunal, atendiendo y pensando en el interés de los niños, pueda establecer una relación de medidas en cascada que tienen por finalidad permitir a la progenitora el cumplimiento de la orden de restitución, de la forma menos traumática posible para las pequeñas, incluyendo la mediación. Se estima que las menores deben ser acompañadas física y emocionalmente en el traslado y el apego que mantienen con su madre hace muy aconsejable su responsable y genuina implicación en interés de las hijas.
Se acuerda por tanto en cuanto a la forma en que debe llevarse a cabo la restitución, organizar el retorno de forma distinta a la solicitada en la demanda todo ello al amparo de lo dispuesto en el art. 236-3 CCC de modo que proceda:
1.- La restitución de las menores a … ( Alemania) en el plazo de quince días, ordenando a la madre que sea ella la que haga el desplazamiento con las pequeñas, durante cuyo transcurso podrá presentar la demanda ante los Tribunales competentes. También puede ser el padre el que plantee el procedimiento correspondiendo a los Tribunales competentes fijar las medidas de guarda y las pautas de comunicación que estimen oportunas.
2.- Si transcurridos quince días la madre no ha restituido a las menores a … ( Alemania) , se acuerda que entregue a las niñas con la documentación de identificación necesaria a su padre para su traslado a Alemania de forma inmediata, debiendo adoptarse las medidas pertinentes para que la entrega se haga efectiva en España y para permitir el viaje de las niñas, siendo inherente la autorización de salida del territorio nacional para su cumplimiento.
3.- En ambos supuestos los gastos de viaje y los que ocasione la restitución o retorno a … Alemania serán a costa de la madre, como solicitó el demandante y conforme a lo que establece el art. 778 quinquies,10 LEC .
Se recomienda a ambos progenitores se sometan, en interès y beneficio de las hijas y de la fam
