El Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta, de 12 de junio de 2024, recurso nº 17/2024 (ponente; Juan Carlos Fernández Llorente) acuerda estimar el recurso interpuesto por ME.R.W., SL, contra un auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 y revocando dicha resolución declaramos la competencia de dicho Juzgado para conocer de la cuestión planteada. De acuerdo con el presente Auto:
«(…) Entiende el recurrente que no cabe apreciar de oficio la sumisión a arbitraje, ya que tal excepción solo es posible por medio de declinatoria a instancia de una de las partes, y el artículo 38 LOTT permite a las partes excluir el arbitraje no sólo por manifestación anterior al momento en que se inicie o debiera haberse iniciado la realización del transporte o actividad contratada, sino también posteriormente según interpretación de esta Audiencia Provincial».
«(…) En cuanto a lo primero (apreciación de oficio), el artículo 11.1 de la Ley de Arbitraje «impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.»
El precepto es claro al señalar que el tribunal no puede estimar de oficio su falta de jurisdicción por sometimiento a arbitraje sino que debe ser denunciado por las partes mediante declinatoria. Lo cual es congruente con lo normado en el artículo 38 LEC, que permite a los tribunales abstenerse de oficio de oficio, «con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, tan pronto como sea advertida la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional.» Y el artículo 37 al hablar de falta de jurisdicción se refiere a la jurisdicción militar, o bien a una Administración pública o al Tribunal de Cuentas o la jurisdicción ordinaria, pero no arbitraje, al que si se refiere el artículo 39: «El demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje o mediación la controversia.»
Sólo en esos supuestos puede el juzgado abstenerse de conocer de oficio «con audiencia de las parte», lo que tampoco acontece en el caso de autos en el que la parte demandada no ha sido oída».
«(…). Si bien lo anterior sería suficiente para estimar el recurso, debe recordarse, aunque sea brevemente, el criterio de esta Sala en esta materia expresada, entre otros, en autos de 18 de julio de 2022 ( ROJ: AAP Z 1981/2022), 15 de octubre de 2019 ( ROJ: AAP Z 1641/2019) y 9 de octubre de 2019 ( ROJ: AAP Z 1483/2019).
El Artículo 38.1 LOTT ni prohíbe acudir a los tribunales ni impone la obligación de someter las controversias a un arbitraje obligatorio, sino que simplemente establece una presunción de que las partes se han sometido a arbitraje si no renuncian a acudir a las Juntas Arbitrales de Transporte, bastando para ello la manifestación de una de ellas.
Si bien es cierto que la norma exige que tal manifestación se haya realizado «antes del momento en que se inicie o debiera haberse iniciado la realización del transporte o actividad contratado» en recta interpretación de la sentencia del Tribunal Constitucional 174/1995, hemos entendido que puede realizarse también después de la celebración del contrato».
