La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 16 de abril de 2024, recurso nº 11/2022 (ponente: Celso Rodríguez Padrón), procede al nombramiento de árbitros con las siguientes considercaiones:
“(…) De forma sintética conviene dejar constancia de que la demanda de nombramiento judicial de árbitro se sustenta en un contrato suscrito entre las partes del presente proceso para la creación e instalación por la actora de un sistema tecnológico por el que se generaron determinadas facturas que se afirman parcialmente impagadas. La actora actúa como entidad final tras la absorción de la que firmó el contrato.
El transcurso de la relación a la que dio lugar la expresada incidencia de impago entre ambas partes figura descrito en la demanda, haciéndose constar que V., en fecha 15 de febrero de 2021, interpuso ante el Juzgado de 1ª Instancia de Madrid demanda de juicio monitorio. TRS compareció ante el Juzgado, representada por procurador y mediante escrito firmado por Letrado, alegando, entre otras cuestiones de fondo, la excepción declinatoria, por contemplarse el arbitraje como fórmula de resolución del conflicto (así se acredita con los documentos 9 y 10 que se acompañan a la presente demanda). El devenir del presente proceso se ha dilatado debido a los intentos de comunicación con la empresa demandada, que trataron de realizarse en un primer momento a través de la que tiene su sede en España bajo el nombre TR S.A., al ser la accionista propietaria (99,8% del capital) de la que tiene su domicilio en Arabia Saudí. Ante el rechazo por ésta del emplazamiento, se intentó -también sin éxito- por correo certificado en la república árabe”.
“(…) De conformidad con lo dispuesto en el art. 15.2º.a) LA, ante la falta de acuerdo de las partes concernidas por un convenio arbitral, en el arbitraje con un solo árbitro, éste será nombrado por el Tribunal competente a petición de cualquiera de aquellas.
Como tuvimos ocasión de reiterar en sucesivas ocasiones, y por ejemplo en la STSJ M de 13 de marzo de 2018 ( ROJ: STSJ M 2486/2018):
«el artículo 15 de la vigente Ley de Arbitraje , en su apartado 3, supedita la intervención de este Tribunal al efecto de nombrar árbitro a la concurrencia de una circunstancia de hecho que se constituye en presupuesto material de la acción -es decir, en condición misma de la ostentación de legitimación activa en estos procesos con su propio y determinado objeto (en palabras, v.gr., del FJ 4º de la Sentencias de esta Sala 21/2017 y 66/2017: «que no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes». En el caso de que tal procedimiento no se haya pactado una de las circunstancias relevantes para la estimación de la demanda será la verificación de si ha mediado o no una oposición al arbitraje del demandado con carácter previo a su incoación. …
… Tanto en uno como en otro caso -previsión o no de procedimiento de designación- la Sala, para decidir si procede acordar el nombramiento de árbitro, ha de atender como elemento primordial a la buena o mala fe que evidencie la conducta pre-procesal de las partes, a su voluntad congruente con u obstante -de forma expresa o tácita- al cumplimiento efectivo del convenio arbitral.
Este criterio se funda en la apreciación, que se juzga razonable y acomodada al art. 15 LA, en cuya virtud la buena fe demanda que las partes que libremente convienen en el arbitraje intenten su materialización y el correspondiente nombramiento de árbitro o árbitros antes de acudir a los Tribunales manifestando interés -que también es requisito de la acción- en resolver un conflicto sobre dicha designación. Piénsese que la autonomía de la voluntad que es inherente al pacto arbitral permite de forma natural que las partes convengan un procedimiento de designación de árbitro bien en la cláusula arbitral, bien ulteriormente, cuando, surgida la controversia, llegue el momento de cumplir el pacto de sumisión. En este contexto es en el que ha de entenderse lo que esta Sala -y la generalidad de los Tribunales Superiores de Justicia- viene señalando desde siempre: que únicamente tiene atribuida la competencia para el nombramiento de árbitros cuando no pudiera realizarse por acuerdo de las partes, debiendo limitarse a comprobar, mediante el examen de la documentación aportada, la existencia o no del convenio arbitral pactado; si se ha acordado un procedimiento de designación de árbitro que no haya podido culminar con el nombramiento; y, en su defecto, que se ha realizado el requerimiento a la parte contraria para la designación de árbitros, el desacuerdo entre las partes para el nombramiento, la negativa expresa o tácita a realizar tal designación por la parte requerida y el transcurso del plazo convenido o legalmente establecido para la designación…
Asimismo, el apartado 5 de este artículo 15 establece que el Tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral. Previsión cuyo alcance vemos confirmado en la Exposición de Motivos de la Ley, cuando afirma -apdo. IV, segundo párrafo in fine- :»debe destacarse que el juez no está llamado en este procedimiento a realizar, ni de oficio ni a instancia de parte, un control de validez del convenio arbitral o una verificación de la arbitrabilidad de la controversia, lo que, de permitirse, ralentizaría indebidamente la designación y vaciaría de contenido la regla de que son los árbitros los llamados a pronunciarse, en primer término, sobre su propia competencia. Por ello el juez solo debe desestimar la petición de nombramiento de árbitros en el caso excepcional de inexistencia de convenio arbitral, esto es, cuando prima facie pueda estimar que realmente no existe un convenio arbitral; pero el juez no está llamado en este procedimiento a realizar un control de los requisitos de validez del convenio».
Atribuida así a esta Sala únicamente la competencia para el nombramiento de árbitros cuando no pudiera realizarse por acuerdo de las partes, y verificado que no se ha podido realizar dicho nombramiento, el Tribunal ha de proceder al nombramiento imparcial de los árbitros, sin que esta decisión prejuzgue la decisión que el árbitro pueda adoptar sobre su propia competencia, e incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación le impida entrar en el fondo de la controversia (art. 22.1 LA).
En otras palabras: no es propio del ámbito objetivo de este proceso suplantar la decisión del árbitro sobre su propia competencia, sobre el análisis de la validez del convenio arbitral más allá de la verificación, prima facie, de su existencia y validez (Sentencia de esta Sala 4/2015, de 13 de enero), ni sobre la comprobación de la arbitrabilidad de la controversia.
“(…) Partiendo de estas premisas básicas, lo primero que podemos afirmar es que, en principio, se ha acreditado por la actora la existencia de un convenio arbitral entre las partes para la resolución de las controversias surgidas a raíz del contrato. No solo mediante la documental consistente en el propio contrato (documentos 4 y 4 bis aportados con la demanda), sino también con la oposición de la demandada al procedimiento monitorio intentado en su día para el cobro de la deuda, donde TRS alegó la cláusula de resolución de conflictos prevista en la condición particular décimo primera del contrato: » un arbitraje que tendrá lugar en Madrid, y en idioma inglés, por lo cual ya se deja indicado que la jurisdicción civil no es competente para conocer de los conflictos existentes entre las partes, por expresa decisión de ambas» (Documento Nº 11).
Siendo la materia perfectamente susceptible de ser sometida a arbitraje, hemos ya tan solo de analizar los términos en los que se concreta la petición de nombramiento.
En primer lugar, se solicita que se designe como institución arbitral encargada de la administración del arbitraje y del nombramiento de árbitro a la Corte de Arbitraje de Madrid, a la Corte Civil (CAM) y Mercantil de Arbitraje (CIMA), y subsidiariamente al Tribunal Arbitral de Barcelona. Más subsidiariamente, que se designe árbitro conforme al procedimiento establecido en el artículo 15 (2 y 6) LA.
Hemos de dar respuesta a semejante planteamiento recordando, como hemos hecho en anteriores ocasiones, que el procedimiento judicial de nombramiento de árbitro ha de concluir con la elaboración de una lista de tres nombres concreta (Art. 15.6º LA) y no con la sola designación de una corte arbitral en la que se «delegue» dicho nombramiento como pretende la demanda con carácter principal. De otro lado, ha de descartarse la localización del arbitraje en la ciudad de Barcelona pues ello iría en contra de las expresas previsiones del convenio incorporado al contrato”.
“(…) En virtud de todo lo anterior, y siguiendo las pautas establecidas para el procedimiento de designación de árbitro en el art.15.6º LA, procede disponer el nombramiento de un árbitro para la resolución de la controversia suscitada entre las partes. De conformidad con lo convenido, el arbitraje se desarrollará en Madrid y en idioma inglés.
A tal fin, y partiendo de la letra W -Resolución de 27 de julio de 2023, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se publica el resultado del sorteo a que se refiere el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado. BOE nº 180, de 29.07.2023, pág. 112.550- ha de continuar de forma rigurosa, desde el último designado por este Tribunal, el orden de la lista remitida por el Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid, ordenada alfabéticamente, y de tal modo se confecciona el siguiente elenco de árbitros, especializados en Derecho de contratos, para su posterior sorteo entre ellos de un árbitro titular y dos suplentes, a presencia de las partes y del Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala (…)”:
