La Sentencia dekl Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 8 de noviembre de 2023 , recurso nº (ponente: Miguel Pasquau Liaño) desestima un recurso de anulación contra un laudo arbitral administrado por el Tribunal Arbitral de Málaga, razonando del siguiente modo:

“(…) Sobre los errores en la valoración de la prueba denunciados por los sres. Pedro Miguel y Cecilia . En el plano de las conclusiones sobre los hechos, o valoración probatoria, la representación de los comitentes o dueños de la obra reprocha al laudo, de un lado, haberse apoyado en los criterios del informe pericial del perito Sr. Ernesto , cuando éste, según afirman, manifestó en el acto de la audiencia que quería invalidarlo; y por otra parte por no haber entendido claramente la explicación de dicho perito sobre la necesidad de actualizar los importes establecidos en el informe pericial.

De nuevo han de calificarse como inconsistentes estos motivos de nulidad.

Sobre si el perito llegó a decir que quería invalidar el informe completo, o si más bien, como sostiene el árbitro, más bien dijo que eran los allí demandados quienes querían invalidarlo, nada tiene que decir esta Sala, porque no es de su competencia. Se trata de la valoración sobre la prueba (ahora sobre la cuestión de si el perito invalidó o no su dictamen), y no entra dentro de las funciones de esta acción la de corregir dicha valoración.

Y por lo que se refiere a la comprensión, acertada o no, de lo manifestado por el perito sobre la necesidad de actualización de ciertas partidas, otro tanto hemos de decir: si fuera cierto que el árbitro entendió mal las explicaciones del perito podríamos estar en presencia de una valoración errónea o discutible de la prueba, pero ello no es causa de nulidad del laudo, pues la finalidad de esta acción no es corregir errores puntuales del laudo como si se tratase de una segunda instancia. Que el laudo aplique o no un factor de actualización sugerido o no por el perito en determinadas partidas, de lo que resultaría una cifra indemnizatoria diferente, no puede considerarse un error burdo y patente que determine la nulidad de la totalidad del laudo.

“(…) Sobre la alegada vulneración del orden público en la motivación del laudo. Denuncia también la representación de los comitentes, Sres. Pedro Miguel y Cecilia , que el laudo vulnera el orden público por motivación irracional y contraria a Derecho en dos aspectos sustantivos: uno, al considerar que la actitud de las partes permitía inferir tácitamente una novación modificativa del contrato inicial (lo que comportaba un cambio en los plazos de ejecución y condicionaba, por tanto, la aplicación de la cláusula penal); y otro, al no aplicar la doctrina jurisprudencial sobre la exceptio non rite adimplieti contractu, que justificaría el impago por los comitentes del precio de la obra ante la presencia de deficiencias constructivas.

A) Sobre la posibilidad de anular un laudo por defectos en su motivación jurídica.

Como tiene expresado en ocasiones precedentes, entiende la Sala, en línea con la doctrina más consolidada, que defectos graves en la motivación de un laudo pueden justificar negarle el efecto cosa juzgada y de fuerza ejecutiva, es decir, su nulidad, pues no puede ser reconocido por nuestro ordenamiento jurídico como una resolución hábil para producir tales consecuencias equiparadas a las de una sentencia firme. Dicho de otro modo, entiende la Sala que si al laudo arbitral se le reconocen tales efectos es porque el procedimiento arbitral, tal y como está regulado en la ley, respeta tanto como un procedimiento judicial las garantías básicas o fundamentales del debido proceso que impiden apreciar indefensión, entre las que se encuentra, en nuestro Derecho, la necesidad de una motivación suficiente y no arbitraria.

También es doctrina constitucionalmente fijada que el déficit o defecto de motivación ha de ser de tal entidad que, o bien no haya posibilidad de entender la razón por la que se ha decidido de una manera y no de otra, o bien de la misma aflore que la ratio decidendi es arbitraria, alejada por completo de los nudos de la controversia seguida ante el órgano arbitral, hasta el punto de poder calificarse como objetivamente sorprendente (y por tanto, sin haber tenido ocasión la parte desfavorecida de hacer alegaciones o presentar pruebas que pudieran haber neutralizado el argumento), o falta de toda lógica argumentativa (partiendo de premisas manifiestamente erróneas, o incurriendo en falacias insoportables para un lector racional).

Conforma casi un estribillo jurisprudencial, por su reiteración, que no es admisible presentar como defecto de motivación la discrepancia sobre la decisión adoptada, es decir, descender a detalles muy particulares de la redacción del laudo, poner lupa fragmentariamente sobre afirmaciones expuestas a mayor abundamiento o no imprescindibles para sustentar la decisión, o discutir el criterio jurídico que sustenta la decisión. Dicho de otro modo, para obtener la nulidad de un laudo por falta de motivación es necesario convencer a la Sala de que los defectos inequívocamente constatables que se señalan en la motivación tienen incidencia directa, y no meramente conjetural, sobre la decisión, de manera tal que la subsanación de tales defectos comportarían la necesidad de una reconsideración del asunto, pues de otro modo no cabría hablar de indefensión material. No hay déficit de motivación referida a un párrafo: ha de referirse a cada uno de los pronunciamientos, en función del contenido total del laudo.

En línea con todo lo anterior, ha de concluirse que es una exigencia de orden público la existencia de una motivación suficiente y no arbitraria o ilógica de los laudos, y por tanto puede invocarse como causa de nulidad de los mismos bajo la cobertura del orden público. Pero la Sala tiene empeño en insistir en que, más allá de la dificultad de precisar qué constituye el orden público y qué no (vieja cuestión de mucha literatura), la expresión » contrario al orden público» del artículo 41 LA exige no sólo una afectación o gravamen de un principio esencial del Derecho, sino también que dicha afectación o gravamen sean especialmente intensos y perceptibles sin necesidad de una delicada apreciación de largo recorrido que corra el riesgo de sobredimensionar las posibilidades de anular un laudo. En tal sentido, una norma o principio de orden público no se considerarán vulnerados a estos efectos por el hecho de que se siga una interpretación discutible, sino porque la decisión haya marginado por completo su aplicación, o los haya aplicado en un sentido manifiestamente insostenible jurídicamente, llegando a conclusiones que puedan calificarse como «repugnantes» para el sentido jurídico.

En los casos en que la demanda de nulidad esgrime un defecto de motivación, la Sala sigue el método de comenzar por leer atentamente el contenido íntegro del laudo, a fin de constatar si resulta comprensible, y si se exponen razones, compartidas o no pero no arbitrarias, que sustentan lógicamente la decisión. Sólo después se entra en el análisis detallado de los argumentos de la demanda. Se hace así a fin de evitar la normal tendencia de la parte demandada de identificar incoherencias, impresiones o contradicciones y darles el rasgo de determinantes de una decisión arbitraria. No se puede convertir este procedimiento en un examen pormenorizado de los últimos detalles de la motivación desde parámetros de máxima exigencia. Siempre podrán encontrarse aspectos mejorables en una argumentación, y la habilidad dialéctica puede presentar como graves quebrantos de la lógica total del laudo lo que no es más que un argumento equivocado, una contradicción insustancial, o un vacío o ruptura de continuidad en una secuencia argumentativa que en su conjunto es sostenible. Si hemos dicho que no es motivo de nulidad un defecto en la motivación que no tenga incidencia sobre el fallo hasta el punto de poder calificarlo como arbitrario, ello lleva a la Sala a disciplinarse intelectualmente para no entrar en laberintos de detalles que pueden acabar por confundir el bosque con alguno de sus matorrales, y por ello resulta esencial esa primera visión directa y de conjunto del laudo por parte de la Sala.

B) Sobre la suficiencia de la motivación del laudo impugnado.

Las dos cuestiones suscitadas por los demandantes (existencia de novación modificativa del contrato y justificación del incumplimiento de la obligación del pago de la obra por aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractu) tendrían interés en un recurso de apelación o de casación, pero no en una acción como la presente. Eran cuestiones que formaban parte del núcleo de la controversia sometida a arbitraje. Una parte postulaba una tesis y la otra la tesis contraria, ambas alternativas encontraban argumentos que las sostenían, y fueron resueltas en el laudo con una motivación basada en argumentos jurídicos perfectamente identificables y en absoluto arbitrarios. Que los impugnantes entiendan que la solución dada a las mismas va contra una doctrina jurisprudencial podría, de ser cierto, tener relevancia en un recurso de apelación o de casación, pero no puede ser argumento para invocar su nulidad por vulneración de orden público: no puede confundirse el orden público con la jurisprudencia sobre la interpretación de normas legales, y es claro que el árbitro puede resolver las controversias de manera diferente a como lo hace o lo haría el Tribunal Supremo, con tal que la decisión venga motivada sin incurrir en arbitrariedad y no vulnere verdaderas normas o principios de orden público, entre las de que desde luego no pueden incluirse la necesidad de constancia escrita para la existencia de una novación contractual de un contrato escrito, ni la posibilidad de resolver el contrato o de suspender el pago del precio de la obra por la existencia de determinados defectos o retrasos en el cumplimiento por la constructora. Ninguna repugnancia para el sentido jurídico, ningún principio fundamental, ningún interés general ni ninguna norma de ius cogens quedan afectados por el hecho de que en una tesitura de incumplimientos recíprocos en la que cada parte imputa responsabilidad a la otra, el laudo condene a ambas partes (a una a pagar el precio de la obra, y a la otra a indemnizar por los defectos constructivos), ni tampoco por excluir la aplicación de una cláusula penal por retraso por entender que los plazos habían quedado tácitamente modificados por la necesidades de adaptaciones sobre el inicial proyecto.

Debe, conforme a lo expuesto, desestimarse íntegramente la demanda interpuesta por la representación de don Pedro Miguel y doña Cecilia”.

“(…) Sobre la arbitrabilidad de la reclamación reconvencional por defectos constructivos por la inviabilidad de la intervención provocada de los facultativos que pretendía la constructora B. C.A. SLU. De mayor enjundia es el único motivo de nulidad en el que basa su demanda la contratista, B. SLU. Solicita la nulidad parcial del laudo (en concreto del pronunciamiento por el que parcialmente se estima la demanda reconvencional que le condena a pagar una indemnización por defectos constructivos a los dueños de la obra) por entender que tal cuestión no podía ser sometida a arbitraje al haber entendido y resuelto la Sra. árbitro que no era posible la intervención provocada de los arquitectos director de obra y director de ejecución.

La intervención provocada de los agentes constructivos es una facultad de la constructora demandada que permite el análisis conjunto de las responsabilidad por los defectos constructivos, que sin embargo no puede hacerse efectiva en el procedimiento arbitral si tales agentes no han suscrito previa o sobrevenidamente el convenio arbitral, pues es obvio que no se les puede obligar a someterse de manera vinculante a la decisión de un árbitro (en cuya elección ni siquiera han participado) con privación de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por tal razón considera la representación de BILBA SLU que no es arbitrable una reclamación por defectos constructivos basada en la Ley de Ordenación de la Edificación, a menos que los terceros se hayan sometido o se sometan sobrevenidamente al arbitraje con todas las consecuencias, y ello por dar trascendencia de orden público a ese tratamiento conjunto e inescindible de la responsabilidad por tales defectos entre los diferentes intervinientes.

La Sala no comparte los argumentos de la impugnante, por los siguientes motivos:

A) Puesto que no existe sumisión previa de los facultativos, el procedimiento ya está iniciado, y la institución arbitral y el árbitro ya designados, la decisión de no llamar a terceros agentes para intervenir en el proceso en calidad de demandados no puede sino calificarse de correcta.

B) La responsabilidad contractual de la empresa contratista por el cumplimiento defectuoso del contrato de obra puede ventilarse sin la presencia de eventuales co-responsables, sin perjuicio de las posibles acciones de repetición de la contratista en caso de resultar condenada y entender que al menos parte de la responsabilidad corresponde a los facultativos intervinientes señalados o impuestos por los dueños de la obra.

De entrada, ha de precisarse que la naturaleza de la responsabilidad reclamada no es extracontractual o legal, como sugiere la demandante, sino que es inequívocamente contractual, por encontrar su fundamento en la cláusula decimotercera del contrato, según la cual » serán de cuenta del contratista todos los daños y perjuicios que se causen al propietario, a la obra o a terceros como consecuencia de la mala ejecución de las obras o por empleo de materiales de calidad inferior a la prevista en el proyecto o por incumplimiento de las órdenes recibidas por la dirección facultativa en lo concerniente al proyecto de ejecución de obra. El Propietario se obliga a corregir a su coste, a demoler o rehacer sin coste alguno para El Propietario, cuantos trabajos haya ejecutado deficientemente; así como los desperfectos que causen en la obra».

Pero no sólo lo es por la normal mención en el contrato a la responsabilidad del contratista por los defectos constructivos; es que las garantías e indemnizaciones reguladas en la LOE son también responsabilidad contractual en la medida en que, conforme a lo establecido en el artículo 1258 del código civil, integran el contenido del contrato como expresión de la lex artis ad hoc. Por más que sean mínimos de responsabilidad establecidos por ley, definen y forman parte de la responsabilidad asumida contractualmente por la empresa constructora.

En definitiva, los dueños de la obra podían hacer en vía arbitral, conforme a la cláusula de sumisión, la responsabilidad de la contratista por los defectos constructivos que entendieran que le son imputables.

C) En definitiva, la Sala entiende que no hay inconveniente en que en el procedimiento arbitral se discuta y se resuelva, con eficacia exclusivamente ceñida a las partes del procedimiento, sobre si la empresa constructora es o no contractualmente responsable, y en qué medida, de los defectos constructivos, por serles imputables, sin que desde luego constituya una cuestión de orden público la necesaria presencia de los agentes constructivos o el derecho a llamarlos por parte de la contratista. Ese derecho de la contratista a implicar en el examen de las causas de los defectos constructivos a otros agentes puede hacerse valer en vía judicial, iniciando un procedimiento en el que sólo será vinculante el hecho de haberse visto la constructora obligada al pago de cierta cantidad por defectos constructivos, pero no, desde luego, la determinación sobre sus causas.

En definitiva, no se ha producido indefensión a la contratista, quien pudo defenderse sin límite de la atribución de responsabilidad por los defectos constructivos invocados. Sólo ha padecido la desventaja de tener que soportar la reclamación como única responsable sin posibilidad de provocar la intervención de otros a quienes entendiera que podían compartir responsabilidad. Nada le impide ventilar esa cuestión en procedimiento judicial. Esa disociación de la causa no es más que un trastorno o desventaja derivada de la voluntaria elección de la vía arbitral sin previsión al efecto en el convenio arbitral.

La demanda, por tanto, ha de desestimarse”