La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sacción Cuarta, de 22 de enero de 2024 , recurso nº 6480/2022 (ponente: Luis María Diéz-Picazo Giménez) confirma que la devolución de menores desde Ceuta a Marruecos en agosto de 2021 fue ilegal al no seguir el procedimiento previsto en la Ley de Extranjería ,Establece que esos retornos deben ajustarse a la legislación española y sus garantías y no puede basarse solo en el Acuerdo hispano-marroquí de vuelta concertada de menores. Resalta que fue además una expulsión colectiva de extranjeros prohibida por el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha confirmado que la devolución de menores marroquíes desde Ceuta a Marruecos llevada a cabo por las autoridades españolas en agosto de 2021 fue ilegal por la “absoluta inobservancia” de las prescripciones de la Ley de Extranjería, que exigen un procedimiento administrativo individual, información sobre la situación de cada afectado, audiencia del mismo si tiene madurez e intervención del Ministerio Fiscal.

Asimismo, la Sala, de acuerdo con la Fiscalía, confirma que se vulneraron los derechos a la integridad física y moral de los menores devueltos a Marruecos, ya que ello sucede cuando se pone a una persona en serio peligro de sufrir un padecimiento corporal o psíquico, lo que no puede negarse que ocurriera en este caso, según el tribunal, cuando la Administración no hizo ponderación alguna del interés de los menores ni mucho menos una comprobación de sus circunstancias individuales.

El Supremo rechaza los recursos de la Abogacía del Estado y de la Ciudad Autónoma de Ceuta contra las sentencias de un Juzgado de Ceuta y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que estimaron las razones de la Coordinadora de Barrios para el Seguimiento de Jóvenes y Menores -que actuó en su nombre y en el de ocho menores marroquíes- y establecieron que España incurrió en una vía de hecho al no seguir los procedimientos establecidos en la Ley y el Reglamento de Extranjería en el retorno de los menores.

En su sentencia, el alto tribunal comienza destacando que comprende perfectamente la gravedad de lo acaecido los días 17 y 18 de mayo de 2021 en Ceuta, cuando se produjo la entrada masiva e ilegal de unas 12.000 personas, de ellas unos 1.500 menores, y que ello supuso un extraordinario reto tanto para el Estado como para dicha comunidad autónoma.

Sin embargo, señala que el debate del pleito versa sobre si el Acuerdo entre España y Marruecos de 6 de marzo de 2007 era suficiente por sí solo para fundamentar la decisión de retorno de los menores a Marruecos o si, por el contrario, era preceptivo además seguir los trámites establecidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000 y en los artículos 191 y siguientes del Real Decreto 557/2011 (procedimiento administrativo individualizado, información sobre la situación del afectado, audiencia del mismo si tiene madurez e intervención del Ministerio Fiscal).

Y para el Supremo, el Acuerdo de 2007 no constituye por sí solo fundamento normativo suficiente para decidir el retorno de los menores, básicamente porque no contempla ningún trámite ni requisito procedimental, por lo que, como en cualquier otra actuación administrativa, “máxime si puede afectar a los derechos fundamentales de las personas, las autoridades españolas deben encauzar su actuación a través del correspondiente procedimiento administrativo, como garantía de la legalidad y el acierto de su decisión y como salvaguardia de los intereses de los afectados”. En este caso, el regulado en la Ley y el Reglamento de Extranjería.

Además, la sentencia considera que la invocación de circunstancias excepcionales por parte de los recurrentes concurrentes en este caso “resulta abstracta, pues no explica la absoluta pasividad de la Administración: lo que en un primer momento podría resultar comprensible dista de serlo cuando la situación se prolonga en el tiempo. De aquí que no quepa justificar una interpretación laxa de la legalidad, ni menos aún una dispensa de su cumplimiento, invocando circunstancias excepcionales”.

El Supremo agrega que el argumento de la absoluta inobservancia de trámites procedimentales se ve reforzado por otra consideración, que es lo establecido en el artículo 4 del Protocolo nº 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ‘que establece de manera lapidaria que “quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extranjeros”’.

La Sala resalta que esa norma convencional ha sido ratificada por España y forma parte del ordenamiento jurídico español, por lo que la decisión acordando el retorno de un número elevado de menores no acompañados sin haber seguido ningún procedimiento constituyó una expulsión colectiva de extranjeros; “algo que es ilegal con arreglo al citado art. 4 del Protocolo nº 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos”.

Por último, los magistrados contestan a la alegación tanto del Abogado del Estado como del Letrado de la Ciudad Autónoma de Ceuta sobre que Marruecos no solo no formuló protesta alguna sobre el modo en que se llevó a cabo el retorno de los menores, sino que al parecer envió un mensaje electrónico a las autoridades españolas diciendo genéricamente que todos estaban bien y de vuelta con sus familias.

La Sala considera que se trata de un dato irrelevante, ya que “la conformidad de Marruecos únicamente significa, en el plano puramente jurídico, que no considera que España haya infringido el Acuerdo de 3 de marzo de 2007”, “pero no significa que la Administración haya actuado con observancia estricta de la legalidad española. La aquiescencia de otro país no dispensa a las autoridades españolas de actuar con sujeción plena a la Constitución y a las leyes”, y “va en ello la respetabilidad de España como Estado de derecho”, concluye la sentencia.

De acuerdo con la presente decisón:

"(...) Abordando ya el tema litigioso, esta Sala quiere comenzar manifestando que comprende perfectamente la gravedad de lo acaecido los días 17 y 18 de mayo de 2021 en Ceuta, así como el extraordinario reto que supuso tanto para el Estado como para dicha Ciudad Autónoma. 

Ello no significa, sin embargo, que la valoración de este episodio pueda ser la misma con respecto al momento inicial que a su prolongación durante tres meses, especialmente en lo que concierne al modo de afrontar -durante ese largo período- la situación de los menores y su retorno final a Marruecos. Es un hecho acreditado en la instancia que las autoridades españolas no incoaron ningún procedimiento administrativo durante todo ese tiempo, limitándose a custodiar a los menores y finalmente, tras el encuentro entre funcionarios de ambos países, a decidir su retorno a Marruecos sobre el único fundamento  normativo del Acuerdo de 6 de marzo de 2007. En este sentido, como bien dice el Ministerio Fiscal, la invocación de circunstancias excepcionales por parte de los recurrentes resulta abstracta, pues no explica la absoluta pasividad de la Administración: lo que en un primer momento podría resultar comprensible dista de serlo cuando la situación se prolonga en el tiempo. De aquí que no quepa justificar una interpretación laxa de la legalidad, ni menos aún una dispensa de su cumplimiento, invocando circunstancias excepcionales".

"(...)  Sentado lo anterior, no cabe ninguna duda de que el Acuerdo de 6 de marzo de 2007 -independientemente de si debe ser caracterizado como acuerdo internacional administrativo o como tratado internacional sin ulterior adjetivación- forma parte del ordenamiento español. La discusión versa, más bien, sobre otro extremo: si el Acuerdo de 6 de marzo de 2007 era suficiente por sí solo para fundamentar la decisión de retorno de los menores a Marruecos o si, por el contrario, era preceptivo además seguir los trámites establecidos en el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000 y en los arts. 191 y siguientes del Real Decreto 557/2011 (procedimiento administrativo individualizado, información sobre la situación del afectado, audiencia del mismo si tiene madurez e intervención del Ministerio Fiscal). 

Que el Acuerdo de 6 de marzo de 2007, aun siendo una norma relevante y aplicable en el presente caso, no constituye por sí solo fundamento normativo suficiente para decidir el retorno de los menores es muy claro, básicamente porque no contempla ningún trámite ni requisito procedimental, limitándose a regular las obligaciones recíprocas aceptadas por ambos Estados contratantes. Del Acuerdo de 6 de marzo de 2007 se desprende, sin duda alguna, que España está facultada para decidir el retorno de los menores no acompañados a Marruecos y que este está obligado a aceptar dicho retorno; pero no se desprende que las autoridades españolas puedan actuar de plano en esta materia. Como en cualquier otra actuación administrativa, máxime si puede afectar a los derechos fundamentales de las personas, las autoridades españolas deben encauzar su actuación a través del correspondiente procedimiento administrativo, como garantía de la legalidad y el acierto de su  decisión y como salvaguardia de los intereses de los afectados. Que la actuación administrativa no puede nunca eludir el cauce procedimental es incluso un imperativo del art. 105 de la Constitución. En este sentido, la afirmación del Abogado del Estado sobre un pretendido procedimiento pactado para el caso por funcionarios españoles y marroquíes resulta, cuanto menos, sorprendente: los procedimientos administrativos no pueden surgir de la mera voluntad ad hoc de algún funcionario. 

La necesidad de complementar el Acuerdo de 6 de marzo de 2007 con normas puramente nacionales viene, además, impuesta por el art. 5 de aquel, que dispone -como atinadamente señalaron las sentencias de instancia y de apelación- que el retorno de los menores no acompañados debe decidirse siempre con “observancia estricta de la legislación española”. Y la legislación española en este caso solo podía ser la general en la materia, es decir, el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000 y los arts. 191 y siguientes del Real Decreto 557/2011. No consta que hubiera una normativa especial sobre los trámites a seguir para el retorno de personas, incluidos los menores no acompañados, en el supuesto de entrada masiva e ilegal en el territorio español. Si hubiese existido, tal vez se habría podido discutir cuál era la regulación aplicable; pero no es el caso. Así, debe concluirse que las autoridades españolas omitieron la preceptiva aplicación de los trámites establecidos en el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000 y en los arts. 191 y siguientes del Real Decreto 557/2011, de manera que su actuación se produjo prescindiendo absolutamente del procedimiento establecido. Y ello, como es obvio, constituye una vía de hecho.

 A este respecto conviene hacer una aclaración: la distinción que el Letrado de la Ciudad Autónoma de Ceuta traza entre “retorno asistido” y “repatriación” carece de justificación. Lo que hay en el presente caso es una devolución de los menores a Marruecos, cualquiera que sea la fórmula terminológica que se utilice; decisión que las autoridades españolas apoyaron en el Acuerdo de 6 de marzo de 2007. En otras palabras, el Letrado de la Ciudad Autónoma de Ceuta no explica qué norma jurídica permitiría la devolución de menores no acompañados sin ajustarse a ningún procedimiento administrativo, independientemente de cuáles hayan sido las circunstancias de su ingreso ilegal en España. Y tampoco es convincente, en este mismo orden de consideraciones, su afirmación de que la legalidad española a que hace referencia el art. 5 del Acuerdo de 6 de marzo de 2007 no puede ser el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000 porque su versión actual es posterior a aquel: esta idea no solo resulta contraria a la interpretación usual de las remisiones normativas, que se entiende hecha a la norma vigente en cada momento, sino que conduciría además a la absurda conclusión de que España no podría modificar su propia legislación en la materia sin la aquiescencia de Marruecos. 

En fin, todo lo expuesto sobre la absoluta inobservancia de trámites procedimentales se ve reforzado por otra consideración, que de pasada menciona la recurrida en su escrito de oposición a los recursos de casación: el art. 4 del Protocolo nº 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece de manera lapidaria que “quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extranjeros”. Esta norma convencional ha sido ratificada por España y está publicada en el Boletín Oficial del Estado de 13 de octubre de 2009. Forma parte del ordenamiento jurídico español. Pues bien, sin caer en alambicadas distinciones terminológicas -que, como se ha visto, resultan aquí irrelevanteses lo cierto que la decisión acordando el retorno de un número elevado de menores no acompañados sin haber seguido ningún procedimiento constituye una expulsión colectiva de extranjeros; algo que es ilegal con arreglo al citado art. 4 del Protocolo nº 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Frente a ello no cabe oponer que el retorno se produjo materialmente por grupos de pocas decenas, ni que se llevó una relación escrita de los nombres de los menores retornados: no por ello su salida del territorio nacional dejó de ser consecuencia de una decisión de las autoridades españolas indiscriminadamente relativa a todos ellos, por no mencionar que tampoco el hecho material de cruzar la frontera de vuelta a Marruecos fue individual".

"(...)  Una vez constatado que la actuación de las autoridades españolas fue una vía de hecho, es preciso examinar si la fundamentación de la sentencia impugnada es correcta también en lo atinente a la violación del art. 17 15 de la Constitución, pues no toda vía de hecho es necesariamente atentatoria contra los derechos fundamentales. Y este es un punto crucial, dado que este caso se ha sustanciado por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales. 

Esta Sala considera que la excelente exposición del Ministerio Fiscal sobre el significado y alcance del derecho fundamental a la integridad física y moral, apoyada en un detenido análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no admite réplica. A la luz de las sentencias por él citadas, es claro que la integridad física y moral es vulnerada también cuando se pone a una persona en serio peligro de sufrir un padecimiento corporal o psíquico; algo que en el presente caso no puede negarse que ocurriera, habida cuenta de que, como verificaron las sentencias de instancia y de apelación, la Administración no hizo ponderación alguna del interés de los menores, ni mucho menos una comprobación de sus circunstancias individuales. Así las cosas, es perfectamente ajustado a Derecho que la sentencia impugnada aprecie una violación del art. 15 de la Constitución. 

Frente a ello no resulta convincente la afirmación del Letrado de la Ciudad Autónoma de Ceuta de que los menores no llegaron a sufrir ningún menoscabo real y efectivo en su integridad física y moral. Incluso dejando al margen que -como se acaba de ver- la consumación del menoscabo físico o moral no es indispensable para que se conculque el art. 15 de la Constitución, la afirmación de dicho recurrente no se apoya en ninguna prueba, más allá del hecho de que España no ha recibido ninguna queja de Marruecos".

"(...) Esta Sala considera pertinente hacer alguna observación sobre ese último extremo. Tanto el Abogado del Estado como el Letrado de la Ciudad Autónoma de Ceuta han insistido en que Marruecos no solo no formuló protesta alguna sobre el modo en que se llevó a cabo el retorno de los menores, sino que al parecer envió un mensaje electrónico a las autoridades españolas diciendo genéricamente que todos estaban bien y de vuelta con sus familias. 

No será esta Sala la que ponga en duda la veracidad de todo ello. Pero sí debe subrayar que se trata de un dato irrelevante para la resolución de este litigio. La conformidad de Marruecos únicamente significa, en el plano puramente jurídico, que no considera que España haya infringido el Acuerdo de 3 de marzo de 2007. Pero no significa que la Administración haya actuado con observancia estricta de la legalidad española. La aquiescencia de otro país no dispensa a las autoridades españolas de actuar con sujeción plena a la Constitución y a las leyes. Va en ello la respetabilidad de España como Estado de derecho".

"(...) Llegados a este punto, solo resta abordar la solicitud de la recurrida de planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la llamada “Directiva de Retorno”. Ocurre que la recurrida no ha mostrado de manera nítida que sea aplicable al presente caso, desplazando la normativa nacional en la materia; es decir, el Acuerdo de 3 de marzo de 2007, junto con el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000 y los arts. 191 y siguientes del Real Decreto 557/2011. Y tampoco esta Sala llega a esa conclusión tras la lectura de la “Directiva de Retorno”. Es más: todo el debate procesal, desde la instancia hasta la casación, se ha planteado por las partes, incluida la recurrida, esencialmente en torno a las citadas normas del ordenamiento español. De aquí que no proceda plantear la cuestión prejudicial solicitada".

"(...) A la vista de todo lo expuesto, la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo debe ser que el retorno de los menores no acompañados en situación ilegal en España no puede basarse únicamente en el Acuerdo entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre la cooperación en materia de prevención de la emigración ilegal de menores no acompañados, su protección y su vuelta concertada, de 6 de marzo de 2007, sino que debe ajustarse también la legislación española en la materia, especialmente en lo atinente a las garantías procedimentales. En el presente caso, la legislación española venía dada por el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000  y los arts. 191 y siguientes del Real Decreto 557/2011. Es claro, así, que los presentes recursos de casación no pueden prosperar".