La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Primera, de 8 de septiembre de 2023 , recurso nº 2826/2019 (ponente: Juan María Díaz Fraile) estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por P. 3, S.L. contra la sentencia n.º 209/2019, de 27 de marzo, dictada por la Sección n.º 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el recurso de apelación núm. 766/2017; asimismo, anula la expresada sentencia, que declara sin valor ni efecto alguno y, en su lugar, desestimar el recurso de apelación interpuesto por B.B., PLC contra la sentencia n.º 3/2017, de 31 de diciembre, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Igualada, que confirma.

De acuerdo con esta última decisión

‘5.1. Primero, considera aplicable al caso el Derecho español, coincidiendo con el criterio del Tribunal Comercial del High Court inglés porque: (i) no considera que la cláusula de sumisión al Derecho inglés que figura en el Contrato Marco ‘Términos de contratación para Clientes Profesionales’, sin una cuidada traducción, haya sido aceptada; (ii) los tratos preliminares se hicieron en castellano, sin que nadie invocase el Derecho inglés; (iii) considera que Adriana y Felicisima no sabían inglés; (iv) destaca el hecho de que el contrato marco se les remitió íntegra y exclusivamente en inglés; y (iv) razona que, conforme al Convenio de Roma de 19 de mayo de 1980, primero hay que saber si el contrato litigioso es existente y válido (art. 8) para saber si la ley derivada del mismo sería aplicable, lo que resuelve en sentido negativo.

5.2. A continuación, tras valorar la documentación aportada, concluye que P. 3 SL efectivamente habría contratado los forward (lo prueba la confirmación de la operación de 18 de febrero de 2008 firmada por el empleado Indalecio ); pero, respecto a los ‘acumuladores’, aunque la actora sostiene que se perfeccionó por teléfono o correo electrónico, como permite el contrato marco (módulo D, operación, punto 5, instrucciones y bases de operación), considera que no hay prueba de tal consentimiento (por lo que faltan los requisitos de los arts. 1254 y 1261 CC). Apoya esa conclusión en que (i) se envió el contrato marco en inglés, y (ii) las dos empleadas de P. (Sras. Adriana y Felicisima ) desconocían que el doc. 35 de la demanda (correo) fuera acompañado de un verdadero contrato.

5.3. Después analiza la cuestión de si se puede considerar que se confirmó dicho contrato mediante el correo enviado por la demandada el 14 de febrero de 2008, donde se dice:

‘confirmamos el cierre de la cobertura que se adjunta cuando llegue al nivel de 1,480 y se puedan conseguir niveles de acumulación de 1,50 para el primer semestre y de 1,53 para el segundo semestre, con el compromiso por parte de B.B. de que si en algún momento durante el año esta cobertura resultara muy mala para los intereses de P. y Willoil, B.B. replantearía una nueva cobertura para contrarrestar los efectos negativos de la presente y beneficiar a los intereses de P. y Willoil. El nominal será de 100.000.000 USD repartidos entre 50.000.000 USD para el primer semestre y 50.000.000 USD para el segundo semestre’.

Cuestión que resuelve también en sentido negativo a la vista de los correos posteriores: (i) el de 22 de febrero de 2008 donde se dice ‘adjunto los detalles de la cobertura de EUR/USD que pudimos cerrar esta mañana a 1,4850…’, sobre cuya base la actora entiende que se había cerrado la cobertura contratada, al haber llegado a 1,4850 el tipo de cambio; y el de 10 de marzo de 2008, donde Carmelo les envía las confirmaciones por escrito de diferentes productos, incluidos los acumuladores, en concreto dos, el acumulador de 22 de febrero de 2008 y uno de forward de 18 de febrero de 2008; la sentencia entiende que como P. no firmó las confirmaciones relativas a los acumuladores y sí las relativas los forwards, no resultan acreditados el cierre de los contratos sobre cuya base se reclama en este litigio. Añade que en el juicio las Sras. Adriana y Felicisima declararon que les daba miedo ese producto, que por eso lo condicionaron a que se ofreciese un seguro de cambio o garantía que contrarrestase los posibles efectos negativos del mercado. Considera tales declaraciones coherentes con el contenido del correo (doc. 36) que no interpreta como orden definitiva, ya que se condiciona a un compromiso por la actora que no se ha acreditado. Y concluye que, al haberse incumplido esa condición, el contrato resultó ineficaz”

Dentro de las amplias consideraciones legales del Tribunal Supremo, cabe destacar las siguientes:

 Eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras en España. El sistema de reconocimiento de sentencias del Reglamento (CE) n.º 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000 .Efectos de cosa juzgada de las sentencias reconocidas en España. Estimación

1.- La cuestión que subyace en este motivo del recurso exige dilucidar si el denominado ‘Terms of Business for Professionals Clients’ remitido por el Sr. Carmelo (B.B.) a la Sra. Felicisima (P.), como documento adjunto al correo electrónico de 14 de febrero de 2008, constituye un contrato vinculante para las partes. En ese documento se contenía un ap. 21.3 del siguiente tenor

‘21.3 Jurisdicción. Con sujeción al Reglamento aplicable, las partes con carácter irrevocable:

‘(a) acuerdan en su beneficio que los tribunales de lnglaterra poseerán competencia y jurisdicción para dirimir sobre toda clase de litigios, demandas u otros procedimientos relacionados con el presente Contrato (el ‘Procedimiento’) y someter con carácter irrevocable a la jurisdicción y competencia de tales tribunales y juzgados (siempre que esto no nos impida interponer una demanda en los tribunales y juzgados de otra jurisdicción); […]’.

La sentencia de la High Court de 15 de octubre de 2008 , que resolvió la declinatoria por falta de jurisdicción internacional, basó su decisión en que la citada cláusula del ‘Terms of Business’ no había sido consentida por P., en ausencia de la cual consideró que carecía de competencia jurisdiccional. Fundó esta conclusión en el siguiente razonamiento (traducción aportada a los autos):

‘34. Cuando fueron enviados los Términos [en referencia al ‘Terms of Business’] estaban en inglés, que parece que es un idioma con el que la mayoría de los que están en P. no están familiarizados y en relación a operaciones, por lo demás, llevadas a cabo en español. Fueron enviados sin previa indicación de qué era lo que se enviaba y de la importancia que iba a tener. Por un motivo que estoy seguro fue accidental y no premeditado, las condiciones fueron enviadas solo al miembro junior del equipo. Aunque es improbable que alguien pudiera considerar que dichos documentos eran material de marketing, cualquiera podría fácilmente haberlos tomado como algo distinto de lo que, tras un análisis cuidadoso y una traducción al español, resultaron ser. Habría sido necesaria una traducción comprensiva del documento de 75 páginas y una detenida consideración del mismo para que dicho documento hubiera significado algo. El documento no requería ningún acuse de recibo o aceptación por parte del cliente. Por supuesto no hay nada malo en eso en un sentido regulatorio, pero es relevante que otras organizaciones o condiciones modelo prevean en ese punto un procedimiento de acuse de recibo. No se hizo referencia a los términos generales y la cláusula de sumisión a jurisdicción en ningún otro documento y parece que nunca fueron mencionados en ninguna reunión o conversación telefónica. Esta no es la esencia del consentimiento’.

1. ha afirmado que esa sentencia es definitiva y firme, afirmación que no ha negado B.B..

2.- Sobre esa base, el motivo ahora examinado parte de la premisa de que esa sentencia inglesa produce efectos de cosa juzgada material en este procedimiento, en particular respecto de la conclusión de que P. no prestó su consentimiento al ‘Terms of Business’, por lo que éste no puede considerarse como un contrato perfeccionado entre las partes ni, en consecuencia, vinculante para P..

La demandante, coincidiendo sustancialmente con la sentencia impugnada, rechaza este argumento porque, sin perjuicio del valor probatorio de la sentencia (como un medio de prueba más), la resolución inglesa no produce efectos de cosa juzgada material ya que: (i) no ha sido reconocida en España a través del preceptivo exequatur; (ii) aun partiendo, a efectos dialécticos, de la triple identidad de personas, objeto y causa de pedir entre las acciones ejercitadas en los dos procesos, la omisión de un pronunciamiento sobre el fondo de la acción en el primero, impide apreciar la cosa juzgada en el segundo; (iii) la cosa juzgada material, tanto positiva como negativa, aparece ligada exclusivamente a las sentencias firmes que juzgan y resuelven sobre el fondo del asunto, y en este caso la sentencia inglesa se pronunció solo sobre la falta de competencia jurisdiccional; (iv) la sentencia inglesa equivale en nuestro Derecho al auto que resuelve el incidente de declinatoria (art. 65 LEC) y, conforme a la jurisprudencia, solo producen efectos de cosa juzgada las sentencias firmes.

3.- Ámbito de la cosa juzgada material positiva

3.1. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 169/2014, de 8 de abril, y 5/2020, de 8 de enero, ‘la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC. La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto’.

Reiteramos esta doctrina en la sentencia 423/2021, de 22 de junio, en la que precisamos el requisito de la identidad subjetiva entre los procedimientos:

‘El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, que es el que ahora interesa, ‘excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo’ (art. 222.1º LEC), y ‘afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes’ (art. 222.3 LEC)’.

3.2. En principio, los efectos propios de la cosa juzgada se predican de las sentencias firmes que resuelven el fondo del asunto. Como declaramos en la sentencia 648/2009, de 2 de octubre:

‘Ley y doctrina coinciden en que la cosa juzgada material aparece exclusivamente ligada a las sentencias firmes que juzgan y resuelven sobre el fondo del asunto (tanto el artículo 222 LEC, como el 1252 CC, hoy derogado, mencionan sólo esta clase de resoluciones al regular la cosa juzgada material). La vinculación que deriva de la cosa juzgada material, sea en su vertiente negativa, de impedir o excluir un nuevo enjuiciamiento cuando entre lo resuelto en el primer pleito y lo planteado en el segundo existe plena identidad de personas, cosas y causas, o en su vertiente positiva, de no vedar un nuevo proceso pero sí condicionar la decisión de fondo referente a materias conexas con las ya anteriormente resueltas, exige que la resolución dictada en el primer pleito sea una sentencia firme (es decir, no susceptible de ser impugnada por medio de recursos en el seno del mismo proceso), y resuelva el fondo del asunto, pues sólo así cabe entender juzgada definitivamente la pretensión. De esto se sigue que no es posible apreciar la autoridad de cosa juzgada cuando, como es el caso, la decisión a la que se atribuye dicho valor fue una resolución distinta a una sentencia firme’.

Ahora bien, lo anterior debe entenderse sin perjuicio de respetar la extensión de los efectos de la cosa juzgada positiva a los hechos declarados y a los razonamientos decisorios. En la sentencia 306/2019, de 3 de junio, precisamos:

‘El art. 222.4 LEC regula el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. La sentencia 789/2013, de 30 de diciembre, establece que el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo’.

3.3. En el caso de las sentencias dictadas por tribunales extranjeros, cuando se invoca su eficacia de cosa juzgada en un procedimiento seguido ante un tribunal español es preciso que haya obtenido su previo reconocimiento en España a través de cualquiera de los medios previstos en los convenios internacionales, instrumentos normativos europeos o, en su defecto, en la forma prevista en los arts. 44 a 49 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil(LCJI). Sin ese reconocimiento la sentencia extranjera no puede producir efecto jurídico alguno en España, más allá del probatorio de la existencia de la propia sentencia. La sentencia impugnada considera que este requisito no se cumple porque la reseñada sentencia no obtuvo el exequatur. Este argumento no es correcto, como explicamos a continuación.

4.- El reconocimiento en España de las sentencias dictadas por tribunales de países vinculados al Reglamento (CE) n.º 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000 (Reglamento Bruselas I)

4.1. Los contratos litigiosos (en el caso de que se admita su existencia como tales) datan de febrero de 2008. Por tanto, son anteriores a la entrada en vigor del Reglamento (UE) n.º 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Reglamento Bruselas I bis). En consecuencia, en el presente caso resulta aplicable ratione temporis (por razón del tiempo) el Reglamento Bruselas I de 2001. No hay duda, ni ha resultado controvertido, que en la litis se cumplen también los presupuestos requeridos para la aplicación de este Reglamento europeo de que la sentencia del juez inglés de la litis es una resolución judicial, en el sentido requerido por su art. 32, y que afecta a una materia civil o mercantil que entra dentro del ámbito de aplicación de su art. 1.

4.2. El objetivo del Reglamento fue unificar ‘las normas sobre conflictos de jurisdicción en materia civil y mercantil, simplificándose los trámites para un reconocimiento y una ejecución rápidos y simples de las resoluciones judiciales de los Estados miembros obligados por el presente Reglamento’, con objeto de facilitar el buen funcionamiento del mercado interior y la ‘libre circulación de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil’, mediante ‘un instrumento jurídico comunitario vinculante y directamente aplicable’ (considerandos 2 y 6). Y con ese objetivo se instaura un sistema bajo el principio general del ‘reconocimiento de pleno Derecho’ de las resoluciones dictadas en un Estado miembro, basado en ‘la confianza recíproca en la justicia dentro de la Comunidad’. Así lo afirman los considerandos 16 y 17 del Reglamento:

‘(16) La confianza recíproca en la justicia dentro de la Comunidad legitima que las resoluciones dictadas en un Estado miembro sean reconocidas de pleno Derecho, sin que sea necesario, excepto en caso de oposición, recurrir a ningún otro procedimiento.

‘(17) Esta misma confianza recíproca justifica que sea eficaz y rápido el procedimiento para hacer ejecutoria, en un Estado miembro, una resolución dictada en otro Estado miembro. A tal efecto, el otorgamiento de la ejecución de una resolución debería producirse de manera casi automática, previo mero control formal de los documentos aportados, sin que el tribunal pueda invocar de oficio ninguno de los motivos de denegación de la ejecución previstos en el presente Reglamento’.

4.3. Sobre esta base, el Reglamento Bruselas I estableció en su art. 33:

‘1. Las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados miembros, sin que fuere necesario recurrir a procedimiento alguno.

‘2. En caso de oposición, cualquier parte interesada que invocare el reconocimiento a título principal podrá solicitar, por el procedimiento previsto en las secciones 2 y 3 del presente capítulo, que se reconozca la resolución.

‘3. Si el reconocimiento se invocare como cuestión incidental ante un tribunal de un Estado miembro, dicho tribunal será competente para entender del mismo’.

En el art. 34 se establecían las causas tasadas de denegación del reconocimiento (al margen de los casos de incompetencia del art. 35): (i) contradicción manifiesta con el orden público del Estado miembro requerido; (ii) resoluciones dictadas en rebeldía del interesado en situaciones que puedan provocar indefensión; (iii) carácter inconciliable de la resolución con otra resolución dictada entre las mismas partes en el Estado requerido, o en otro Estado miembro o en un Estado tercero ‘en un litigio que tuviere el mismo objeto y la misma causa, cuando esta última resolución reuniere las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido’.

Además, el art. 36 del Reglamento proscribe taxativamente la revisión del fondo de la resolución de cuyo reconocimiento (o ejecución) se trate: ‘La resolución extranjera en ningún caso podrá ser objeto de una revisión en cuanto al fondo’.

4.4. El concepto de ‘resolución judicial’ del Reglamento es autónomo y amplio. Según el art. 32, ‘se entenderá por ‘resolución’, a los efectos del presente Reglamento, cualquier decisión adoptada por un tribunal de un Estado miembro con independencia de la denominación que recibiere, tal como auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecución, así como el acto por el cual el secretario judicial liquidare las costas del proceso’.

5.- La interpretación de la jurisprudencia europea sobre los requisitos y alcance del reconocimiento de las resoluciones judiciales según los arts. 32 y 33 del Reglamento Bruselas I y su relación con los efectos de la cosa juzgada

5.1. Conviene comenzar precisando que la interpretación del Convenio de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (texto consolidado en DO 1998, C 27, p. 1) por el Tribunal de Justicia, en particular su artículo 25, es aplicable también, en principio, a la disposición equivalente del Reglamento nº 44/2001, esto es, el art. 32 (sentencia de 18 de octubre de 2011, Realchemie Nederland, C-406/09 , ap. 38).

Según esta interpretación, como recordó la STJUE de 15 de noviembre de 2012 (asunto C-456/11, Gothaer), el art. 32 del Reglamento no se limita a las ‘resoluciones que pongan fin en su totalidad o en parte a un litigio, sino que abarca también las resoluciones anteriores a la sentencia definitiva y las resoluciones por las que se ordenen medidas provisionales o cautelares (sentencia de 14 de octubre de 2004, Mærsk Olie & Gas, C-39/02 , Rec. p. I-9657, ap. 46)’:

‘con arreglo al tenor literal del artículo 32 del Reglamento nº 44/2001, el concepto de ‘resolución’ incluye ‘cualquier’ decisión adoptada por un tribunal de un Estado miembro, sin establecer ningún tipo de distinción en función del contenido de la resolución de que se trate, lo que implica, en principio, que dicho concepto comprende asimismo una resolución en virtud de la cual el tribunal de un Estado miembro declina su competencia con base en una cláusula atributiva de competencia’.

5.2. De la citada STJUE de 15 de noviembre de 2012 se desprende, además, que (i) las disposiciones del Reglamento n.º 44/2001 deben interpretarse de forma autónoma, conforme a su propio sistema y sin vinculación a las particularidades de los Derechos nacionales; (ii) el principio de confianza recíproca entre los tribunales de los Estados miembros obliga a rechazar cualquier interpretación restrictiva del concepto ‘resolución’ del art. 32 del Reglamento; (iii) el art. 33 del Reglamento consagra el principio de que las resoluciones judiciales deben ser reconocidas, mientras que las excepciones de los arts. 34 y 35 han de interpretarse en sentido estricto. En concreto, el Tribunal de Justicia declara en esa sentencia, en lo ahora relevante:

‘25. Además, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, las disposiciones del Reglamento nº 44/2001 deben interpretarse de manera autónoma, remitiéndose a su sistema y a sus objetivos (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 2006, Reisch Montage, C-103/05, Rec. p . I-6827, ap. 29; de 23 de abril de 2009, Draka NK Cables y otros, C-167/08 , Rec. p. I-3477, ap. 19, y de 16 de julio de 2009, Zuid-Chemie, C-189/08, Rec. p. I- 6917, ap. 17). […]

‘26. Pues bien, tal y como se desprende del considerando 2 del Reglamento nº 44/2001, uno de los objetivos de este Reglamento es simplificar ‘los trámites para un reconocimiento y una ejecución rápidos y simples de las resoluciones judiciales de los Estados miembros’ obligados por dicho Reglamento, lo que aboga asimismo en favor de una interpretación del concepto de ‘resolución’ que no tenga en cuenta el modo en que el Derecho de un Estado miembro califica a un acto adoptado por un tribunal nacional, ya se trate del Derecho del Estado miembro de origen o del Derecho del Estado miembro requerido. En efecto, una interpretación de aquel concepto basada en las particularidades de cada Derecho nacional constituiría un obstáculo importante para la realización del mencionado objetivo.

‘30. Tal como ha expuesto el Abogado General en los puntos 49 y 50 de sus conclusiones, los arts. 33 a 35 del Reglamento nº 44/2001 también se oponen a una interpretación restrictiva del concepto de ‘resolución’ contenido en el artículo 32 del mismo Reglamento. En efecto, el artículo 33 consagra el principio de que las resoluciones judiciales deben ser reconocidas, mientras que los arts. 34 y 35 prevén excepciones a ese principio, excepciones que han de interpretarse en sentido estricto. Al mismo tiempo, el ap. 3 del artículo 35 dispone que no podrá procederse a la fiscalización de la competencia del tribunal del Estado miembro de origen y que el orden público no afectará a las reglas relativas a la competencia judicial’.

5.3. El Tribunal de Justicia también se ha pronunciado sobre la extensión de los efectos de la resolución reconocida, y la relación entre la regla de prohibición de revisión del fondo y el concepto de fuerza de cosa juzgada en el Derecho de la Unión en el contexto del reconocimiento de resoluciones judiciales de un Estado miembro en otro.

En primer lugar, como ha recordado el Tribunal de Justicia, citando al efecto el Informe Jenard sobre el Convenio de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, el reconocimiento debe ‘surtir el efecto de que se atribuyan a las resoluciones la autoridad y los efectos de que disfrutan en el Estado en que se dictaron’ (sentencia de 4 de febrero de 1988, Hoffmann, ap. 10).

Por consiguiente, como declara la STJUE de 15 de noviembre de 2012, antes citada, ‘una resolución judicial extranjera reconocida en virtud del artículo 33 del Reglamento nº 44/2001 debe desplegar en el Estado requerido, en principio, los mismos efectos que en el Estado de origen (véase, en este sentido, la sentencia Hoffmann, antes citada, ap. 11)’.

En segundo lugar, aunque el Estado requerido califique la resolución extranjera como una resolución de mera ‘admisibilidad’ y no afectante al fondo del litigio, aquél queda vinculado no sólo por la decisión sobre dicha admisibilidad (una declinatoria de competencia) sino también por los fundamentos jurídicos en que se basó la decisión (v.gr. validez de una cláusula de sumisión a jurisdicción).

En tercer lugar, las limitaciones que para el tribunal del Estado requerido derivan del reconocimiento de una resolución de un tribunal de otro Estado miembro, vienen determinadas también porque ‘la exigencia de aplicación uniforme del Derecho de la Unión requiere que el alcance preciso de esa limitación sea definido en el ámbito de la Unión, en lugar de depender de las diferentes normas nacionales en materia de fuerza de la cosa juzgada’ (STJUE asunto Gothaer, ap. 39).

Y esta misma sentencia, en su ap. 40, precisa que el concepto de ‘fuerza de cosa juzgada’ en la Unión Europea no solo se atribuye a la parte dispositiva, sino también a los fundamentos de Derecho en que necesariamente ha de basarse:

‘[…] el concepto de fuerza de cosa juzgada en el Derecho de la Unión no sólo se atribuye a la parte dispositiva de la resolución judicial de que se trate, sino que se extiende también a los fundamentos de Derecho en los que necesariamente ha de basarse el fallo y que son, por ello, indisociables de éste [véanse, entre otras, las sentencias de 1 de junio de 2006, P&O European Ferries (Vizcaya) y Diputación Foral de Vizcaya/Comisión, C-442/03 P y C-471/03 P, Rec. p. I-4845, ap. 44, y de 19 de abril de 2012, Artegodan/Comisión, C-221/10 P, apartado 87]. […] el concepto de fuerza de cosa juzgada del Derecho de la Unión resulta pertinente para determinar los efectos que produce una resolución en virtud de la cual un tribunal de un Estado miembro declina su competencia con base en una cláusula atributiva de competencia’.

La citada sentencia Gothaer concluyó, con base en ese concepto de cosa juzgada (más amplio que el propio del Derecho alemán, que invocaba el tribunal remitente de la cuestión prejudicial), que la resolución en virtud de la cual un tribunal de un Estado miembro declina su competencia con base en una cláusula atributiva de competencia, habida cuenta de la validez de dicha cláusula, ‘vincula a los tribunales de los demás Estados miembros tanto en lo que atañe a la declaración de incompetencia de aquel tribunal -contenida en la parte dispositiva o fallo de su resolución- como en lo que atañe a la declaración relativa a la validez de la cláusula atributiva de competencia -contenida en los fundamentos de Derecho de la resolución judicial, en los que necesariamente ha de basarse la parte dispositiva o fallo’ (ap. 41).

Como razonó el TJUE, ‘admitir que el tribunal del Estado miembro requerido pueda considerar nula una cláusula atributiva de competencia cuya validez haya reconocido el tribunal del Estado miembro de origen resultaría contrario a la mencionada prohibición de revisión de la resolución en cuanto al fondo, máxime en circunstancias en las que, de no haber existido dicha cláusula, este último tribunal habría podido declararse competente. En efecto, en este último supuesto el hecho de que el tribunal del Estado miembro requerido considere nula la cláusula atributiva de competencia no sólo pondría en tela de juicio la conclusión preliminar del tribunal del Estado miembro de origen en cuanto a la validez de dicha cláusula, sino que también cuestionaría la resolución de este tribunal de declinar su propia competencia como tal’ (ap. 38).

6.- La aplicación de esta jurisprudencia europea al caso litigioso conduce a estimar el motivo, por las siguientes razones:

(i) no hay duda de la aplicabilidad al presente caso del Reglamento Bruselas I;

(ii) tampoco existe duda de que la sentencia firme dictada por el tribunal inglés el 15 de octubre de 2008 constituye una ‘resolución judicial’ en el sentido del art. 32 del Reglamento, aunque no se haya pronunciado sobre el fondo del litigio al resolver su falta de competencia jurisdiccional;

(iii) esa sentencia ha sido alegada en el procedimiento a que se refiere este recurso, ante los tribunales españoles, y es susceptible de reconocimiento incidental, sin necesidad de ‘recurrir a procedimiento alguno’ (art. 33.1 y 3); y no consta que B.B. haya invocado la existencia de ninguno de los tasados motivos de oposición previstos en los arts. 34 y 35 del Reglamento;

(iv) consta aportada a las actuaciones copia de la sentencia dictada por el tribunal inglés, cuya autenticidad no se ha cuestionado (art. 53.1), sin que conste que la sentencia que ahora se recurre, que negó eficacia a dicha sentencia, requiriese la presentación de la certificación del anexo V del Reglamento, ni ofreciese un plazo para su presentación, ni considerase que no procedía dispensar su presentación por falta de información suficiente (art. 53.2 y 55 del Reglamento);

(v) esa sentencia está exenta de legalización o formalidad análoga (art. 56);

(vi) la sentencia del tribunal inglés, que podía ser reconocida de forma incidental en los términos señalados, sin necesidad de solicitar su exequatur ni recurrir a procedimiento alguno, era susceptible de producir efectos de cosa juzgada material en los términos que en este ámbito se reconocen en la jurisprudencia reseñada del Tribunal de Justicia; (

vii) esos efectos se extienden no solo a la decisión incluida en el fallo (declinación de la competencia jurisdiccional), sino también a los fundamentos jurídicos que sustentaron esa decisión. En concreto, en el contexto del examen del art. 23 del Reglamento nº 44/2001, la apreciación de que P. no prestó un consentimiento contractual, pues el documento ‘Terms of Business’ remitido junto con el correo remitido por el Sr. Carmelo a la Sra. Felicisima el 14 de febrero de 2008 ‘cualquiera podría fácilmente haberlos tomado como algo distinto de lo que, tras un análisis cuidadoso y una traducción al español, resultaron ser. Habría sido necesaria una traducción comprensiva del documento de 75 páginas y una detenida consideración del mismo para que dicho documento hubiera significado algo’. Conclusión argumental que apoya también, además de en el hecho de que esas condiciones estaban en inglés (a pesar de que todas las negociaciones se habían realizado en español), en que ‘fueron enviados sin previa indicación de qué era lo que se enviaba y de la importancia que iba a tener […] al miembro junior del equipo’;

(viii) como sucedía en el caso resuelto por la STJUE de 12 de noviembre de 2012, contradecir ahora en este segundo procedimiento sobre el mismo objeto (reclamación de una indemnización por supuesto incumplimiento de los contratos) esas conclusiones, y afirmar que P. sí prestó el consentimiento contractual de forma que las previsiones contenidas en el ‘Terms of Business’ deben considerarse como cláusulas de un contrato perfeccionado y vinculante, provocaría una infracción del carácter vinculante derivado del reconocimiento de la sentencia inglesa, pues ‘no sólo pondría en tela de juicio la conclusión preliminar del tribunal del Estado miembro de origen en cuanto a la validez de dicha cláusula [en este caso, sobre su ineficacia] sino que también cuestionaría la resolución de este tribunal de declinar su propia competencia como tal’ (ap. 38), pues si el consentimiento se prestó y la cláusula de sumisión a la jurisdicción inglesa fue válida, el tribunal competente para conocer del pleito sería el tribunal inglés, que negó esa competencia.

7.- La consecuencia es que debemos estimar este segundo motivo del recurso extraordinario de infracción procesal y, sin necesidad de analizar los restantes motivos, dejar sin efecto la sentencia de la Audiencia y dictar una nueva sentencia teniendo en cuenta lo alegado como fundamento en el recurso de casación, conforme a la disposición final decimosexta, ap. 1, regla 7.ª LEC.

Ley aplicable a las relaciones jurídicas entre las partes. Falta de carácter contractual y vinculante del documento ‘Terms of Business for Professionals Clients’.

1.- Determinación de la ley aplicable a las relaciones jurídica litigiosas.

Dado que la determinación del marco normativo aplicable es una cuestión previa para resolver el presente pleito, debemos proceder (i) a la determinación de la ley aplicable, operación para la cual el tribunal español debe aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho español (art. 12.6 CC), que pueden ser de origen interno, comunitario o convencional internacional; y (ii) a la previa calificación de la situación jurídica internacional con arreglo a la ley española: ‘la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española (art. 12.1 del Código Civil)’ (sentencias 198/2015, de 20 de mayo, y 578/2012, de 27 de julio).

2.- El pacto de elección de la ley aplicable.

2.1. El Convenio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, hecho en Roma el 19 de junio de 1980 (en adelante, Convenio de Roma), entró en vigor para España el 1 de septiembre de 1993, tras publicarse el depósito del instrumento de ratificación en el BOE del 19 de julio de 1993. Ese Convenio vinculaba también al Reino Unido, que fue uno de los países que lo firmaron originalmente. Este Convenio es aplicable ratione temporis y ratione materiae (por razón del tiempo y por razón de la materia) al caso de la litis para la resolución del conflicto de leyes planteado entre la española y la inglesa.

2.2. Lo que ha de ser objeto de prueba, en su caso, es el contenido y vigencia del Derecho extranjero, no las normas de conflicto aplicables, que pueden ser normas de Derecho interno, convencional o europeo, pero no extranjero.

Como indicamos en la sentencia 477/2017, de 20 de julio:

‘[…] el informe del experto inglés sobre el contenido del Derecho inglés solo puede tomarse en consideración con relación al contenido de este Derecho extranjero en caso de que el tribunal español considere que la norma de conflicto remite a la aplicación de ese Derecho extranjero. Se trata del único supuesto en que es admisible prueba sobre el contenido y la vigencia del Derecho aplicable al litigio, y en concreto, el único supuesto en que es admisible una pericia de contenido jurídico.

‘Pero no es admisible que el ámbito de dicha prueba pretenda extenderse a la aplicación de las normas de conflicto, sean las de Derecho interno, las de Derecho convencional o las de Derecho europeo, puesto que tales normas no son Derecho extranjero, y sobre ellas no es admisible prueba alguna, y en concreto, no es admisible el dictamen de un experto. Son por tanto irrelevantes las declaraciones del experto en Derecho inglés que emitió el informe pericial y declaró en el juicio, en el sentido de que en este caso procedía la aplicación del Derecho inglés y no del Derecho español’.

2.3. P. defiende que las relaciones jurídicas litigiosas están sometidas al Derecho español, en tanto que B.B. parte de la tesis de que el Derecho aplicable es el inglés en virtud de la cláusula de sumisión a dicha legislación que figura en el ‘Terms of Business’. Sostiene que las partes tenían plena libertad para elegir el derecho que debía regir los contratos, al amparo de lo previsto en el art. 3.1 del citado Convenio de Roma (en términos similares a lo previsto en los arts. 2, 3.1 y 22 del Reglamento n.º 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 – Reglamento Roma I-).

2.4. En el caso, en el documento ‘Terms of Business’ litigioso figura un ap. 21, bajo la rúbrica ‘Governing law and iurisdiction’ (‘legislación y jurisdicción aplicable’) que, en lo ahora relevante, es del siguiente tenor:

‘21.1 Governing law : A Transaction which is subject to the Rules of a Market shall be governed by the law applicable to it under those Rule’s. Subject thereto, this Agreement shall be governed by and construed in accordance with English law.

‘21.2 Law applicable to relationship prior to the conclusion of the Agreement: The law applicable to the relationship between us prior to the conclusion of this Agreement is English law’.

[Texto según la traducción aportada a las actuaciones:

‘21.1. Legislación aplicable. Las Operaciones que estén sujetas a la Normativa de un mercado se regirán por el derecho aplicable a las mismas en virtud de tal Normativa. Con sujeción a lo dispuesto en ella, el presente Contrato se regirá o interpretará de conformidad con el Derecho inglés.

‘21.2. Legislación aplicable a nuestra relación antes de formalizar el Contrato . La legislación aplicable a nuestra relación antes de formalizar el presente Contrato será la del Derecho inglés’.]

3.- El Convenio de Roma se aplica ‘en las situaciones que implique un conflicto de leyes, a las obligaciones contractuales’ (art. 1), y su ámbito de aplicación es universal (erga omnes), en el sentido de que, conforme a su art. 2, ‘la ley designada por el presente Convenio se aplicará incluso si tal ley es la de un Estado no contratante’. A su vez, el art. 3.1 establece un régimen de autonomía de la voluntad conflictual o libertad de elección para la determinación de la ley aplicable:

‘1. Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Para esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato’.

Ahora bien, esta libertad de elección no podrá excluir la aplicación de las normas internacionalmente imperativas de un país distinto al de la ley elegida, cuando estén en juego las ‘leyes de policía’ de aquel país, en los términos previstos por el art. 7 del Convenio:

‘1. Al aplicar, en virtud del presente convenio, la ley de un país determinado, podrá darse efecto a las disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación presente un vínculo estrecho, sí y en la medida en que, tales disposiciones, según el derecho de este último país, son aplicables cualquiera que sea la ley que rige al contrato. Para decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación.

‘2. Las disposiciones del presente convenio no podrán afectar a la aplicación de las normas de la ley del país del juez que rijan imperativamente la situación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato’.

Al margen de esta prevención sobre las normas imperativas en los casos señalados, y sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 4.3 y 4, 5 y 6 (contratos sobre derechos reales inmobiliarios, de transporte, consumo y trabajo), la elección de la ley aplicable por las partes no está constreñida a la que presente vínculos más estrechos con el país de la legislación elegida. Así se desprende del art. 4.3 del Convenio que sólo hace prevalecer la ley del país que presente vínculos más estrechos respecto de las reglas que fija ese artículo para los casos de falta de elección por las partes de la ley aplicable. Por tanto, con las salvedades señaladas, la ley designada por pacto entre las partes (pactum de lege utenda) se aplica con independencia de la residencia, domicilio o nacionalidad de las partes y de cualquier otra circunstancia relativa al contrato (lugar de celebración, ejecución, etc). Se trata de una regulación similar a la incorporada al Reglamento n.º 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008 – Reglamento Roma I – (sentencia 477/2017, de 20 de julio).

4.- Conforme a este régimen conflictual, que dentro de su ámbito material de aplicación desplazó en el Derecho español al art. 10.5 CC, no cabría objetar la elección de la ley inglesa, como ley aplicable, que in casu figura en la cláusula 21 del ‘Terms of Business’ (lex contractus), especialmente si se tiene en cuenta que la sociedad que debe realizar la prestación característica del contrato (venta del producto de cobertura de divisas) es un banco inglés.

Ahora bien, esa elegibilidad de la ley inglesa solo será efectiva en la medida en que (i) quepa concluir que fue válidamente acordada por las partes, y (ii) no vulnere ninguna norma imperativa española (como lex fori y vinculada a la situación internacional por la nacionalidad de la sociedad compradora de la cobertura y por el lugar de celebración del contrato), conforme a lo previsto en el art. 7.2 del Convenio de Roma.

5.- La primera de estas condiciones no se cumple. Las mismas razones que llevaron al tribunal inglés que dictó la sentencia de 15 de octubre de 2008 para declarar que respecto de la cláusula de sumisión a la jurisdicción inglesa no hubo consentimiento contractual por parte de P. deben conducir ahora a afirmar que la cláusula (ap. 21.1 y 2 del ‘Terms’) sobre elección de ley aplicable (Derecho inglés) tampoco fue consentida por la demandada. No se olvide que una y otra (sumisión a la ley y a la jurisdicción inglesa) se contienen en el mismo ap. 21 bajo la rúbrica ‘Legislación y jurisdicción aplicable’. Afirmar que un apartado de esa cláusula fue consentido, mediante una aceptación válida de una oferta contractual, y que el otro apartado no lo fue constituirían (i) pronunciamientos inconciliables, con clara vulneración del principio de seguridad jurídica y del alcance de la fuerza de cosa juzgada propia del Derecho de la Unión Europea, en los términos antes analizados; y (ii) una infracción del art. 3.1 del Convenio de Roma que exige que la elección de la ley aplicable deberá ser ‘expresa o resultar de manera segura de los términos del contrato o de sus circunstancias’.

6.- En defecto de elección de ley aplicable, a juicio de B.B., el conflicto de leyes debe resolverse aplicando la misma solución material (aplicación de la ley inglesa) con arreglo a otro de los puntos de conexión previstos en el propio Convenio de Roma. De forma que, aun partiendo de la falta de eficacia de la cláusula de elección de ley, la cuestión de si se prestó o no un consentimiento contractual válido y si se perfeccionó o no, como contrato marco, el ‘Terms of Business’ habría de ser resuelta con arreglo al Derecho inglés, más flexible en cuanto a la admisión de consentimientos tácitos, según afirma la sentencia impugnada.

En concreto, B.B. considera que, de conformidad con el art. 8 del Convenio de Roma, aplicable ratione temporis, la ley aplicable, incluso en ausencia de la elección contenida en el ‘Terms’, sería la que procediese aplicar en virtud del Convenio ‘si el contrato o la disposición fueran válidos’. Y el art. 4.2 del Convenio, que sería aplicable conforme al art. 8.1, establece que la ley aplicable a falta de elección sería la ‘ley del país de la sede del prestador característico’. Por lo que, por esta vía, resultaría aplicable la ley nacional de B.B., es decir, la ley inglesa, pues en la fecha de contratación de los ‘acumuladores’ el domicilio social de la actora se encontraba en Londres (Reino Unido), 1 Churchill Place, E14 5HP.

7.- Esta sala no comparte ese razonamiento. En primer lugar, el art. 8.1 del Convenio prescribe que ‘la existencia y validez del contrato, o de cualquiera de sus disposiciones, estarán sometidas a la ley que sería aplicable en virtud del presente convenio si el contrato o la disposición fueran válidos’. Con ello trata de salvar un problema circular: para dilucidar sobre la existencia y validez del contrato hay que realizar ese enjuiciamiento determinando previamente el régimen jurídico aplicable, pero la determinación de ese régimen puede depender del contenido del propio contrato. Por ello, a tales efectos (concreción de ley aplicable), se parte de una suerte de suposición o presunción de validez del contrato.

Ahora bien, esa presunción decae si lo que se plantea es la cuestión previa de si hubo o no consentimiento contractual. Para este caso, el ap. 2 del mismo art. 8 del Convenio prescribe:

‘2. Sin embargo, para establecer que no ha dado su consentimiento, cualquiera de las partes podrá referirse a la ley del país en que tenga su residencia habitual si de las circunstancias resulta que no sería razonable determinar el efecto del comportamiento de tal parte según la ley prevista en el apartado precedente’.

Por tanto, en estos casos y a los efectos indicados, cualquiera de las partes puede invocar la ley del país de su residencia habitual, como ha hecho P. (con domicilio en España), y esa será la ley aplicable si cabe concluir que no es razonable determinar los efectos de su comportamiento (en particular para juzgar sobre la existencia y validez de su consentimiento) con arreglo a la otra ley que concurra en la situación internacional (la aplicable si el contrato fuese válido). En este caso, parece más razonable juzgar sobre la existencia y validez del consentimiento de P. con arreglo a la ley española pues (i) es la ley de su nacionalidad y residencia; (ii) todas las negociaciones entre las partes se desarrollaron en España y en idioma español; (iii) P. trató en esas negociaciones con sociedades españolas (B.B. y B.B. Capital), que actuaban por medio de representantes españoles (Sres. Carmelo e Fernando ), que – a la vista de lo acreditado – no manifestaron estar actuando por cuenta de o como intermediarios de otras sociedades inglesas de su grupo; (iv) también era española la sociedad que actuaba como agente de pagos – B.B. SAU -, banco en el que P. tenía abierta una cuenta a la que transfería los fondos destinados a la compra de las divisas.

8.- Por tanto, debe ser la ley española la que se aplique para determinar la existencia y validez del consentimiento contractual. Solo si se llegase a la conclusión de que el consentimiento existió y fue válido tendría sentido plantearse la cuestión de la determinación de la ley aplicable a falta de elección, toda vez que, como ya dijimos, en cualquier caso, ya ha quedado fijada la cuestión sobre la nulidad de la cláusula de elección de ley, por efecto de la cosa juzgada de la sentencia del tribunal inglés dictada el 15 de octubre de 2008. Es decir, solo en presencia de un consentimiento contractual válido y ante una cláusula de elección de ley inválida, tendría sentido (i) invocar la regla que somete al contrato a la ley del país con el que presenta los vínculos más estrechos (art. 4.1 del Convenio), y (ii) cuestionarse si la presunción de que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en que la parte que tenga que realizar la prestación característica tenga, en el momento de la celebración del contrato, su residencia, puede o no aplicarse a la vista del conjunto de las circunstancias del caso, en una valoración conjunta.

Como declaró la STJUE de 23 de octubre de 2014 (C-305/13, Haeger& Schmidt):

‘47. Según resulta tanto del texto del artículo 4, ap. 2, del Convenio de Roma -precepto que dispone expresamente que lo en él previsto se aplicará sin perjuicio del ap. 5 del mismo artículo -, como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la presunción de que se trata puede descartarse cuando concurren los requisitos previstos en ese mismo ap. 5 (véase, en este sentido, la sentencia ICF, EU:C:2009:617, aps. 63 y 64). ‘

48 De lo anterior se desprende que el juez deberá, en segundo lugar, determinar si, a la vista del conjunto de las circunstancias del litigio del que conoce, procede descartar o no la solución a la que haya llegado en aplicación del citado ap. 2. Con este fin, deberá proceder a comparar los lazos existentes entre el contrato y el país en el que la parte que realiza la prestación característica tenga su residencia habitual en el momento de la celebración del contrato, por un lado, y entre el contrato y el otro país con el que aquél presente lazos estrechos, por otro lado.

‘49 En efecto, el órgano jurisdiccional remitente debe llevar a cabo una apreciación global de la totalidad de los elementos objetivos que caracterizan la relación contractual y apreciar el elemento o elementos que, a su juicio, son más significativos (véase, por analogía, la sentencia Schlecker, C-64/12, EU:C:2013:551, ap. 40) […]’.

9.- Con arreglo a la ley española aplicable, P. no prestó un consentimiento contractual válido para quedar vinculado, como contrato marco, por el documento ‘Terms of Business’

9.1. El ‘Terms’ contenía un ap. 1.4 con el siguiente tenor:

‘Commencement: This Agreement shall apply in addition to, and supplement, any existing or future Product Agreement(s), ln the event of any conflict between the provisions of this Agreement and the terms of any Product Agreement, the terms of the Product Agreement shall prevail. Subject to the above, this Agreement supersedes any previous agreement between us on the same subject matter and takes effect from 1 November 2007 when you signify your acceptance of this Agreement by placing an order on or after 1 November 2007, whether or not you have signed and returned the cover letter. You acknowledge that you have not relied on or been induced to enter into this Agreement by a representation other than those expressly set out in this Agreement. We will not be liable to you (in equity, contract or tort, under the Misrepresentation Act.1967 or any other law) for a representation other than a fraudulent misrepresentation, that is not set out in this Agreement or in a Product Agreement’.

[Texto según la traducción aportada a las actuaciones:

‘Efectividad. El presente Contrato se aplicará además de, y con carácter complementario a, los Contratos de productos futuros o existentes. En caso de que existiera alguna contradicción entre las disposiciones del presente Contrato y los términos de cualesquiera Contratos de productos, prevalecerán las condiciones establecidas en el Contrato de productos. Con sujeción a lo anterior, el presente Contrato reemplazará a los acuerdos previos formalizados entre nosotros sobre el mismo objeto y entrará en vigor el 1 de noviembre de 2007 una vez que manifieste su aceptación del presente Contrato mediante la realización de una orden el o después del 1 de noviembre de 2007, haya o no firmado y reenviado la carta de presentación. Reconoce que ni ha confiado ni se ha visto influenciado para formalizar el presente Contrato por una declaración distinta de las expresamente recogidas en el presente Contrato. No seremos responsables ante usted (en equidad, contractual o extracontractualmente, en virtud de la Ley de Falsedad inglesa de 1967) por una declaración, a excepción de una manifestación dolosa, que no se estipule en el presente Contrato o en el Contrato de productos’.]

9.2. La tesis de la sentencia de apelación, asumiendo la posición de la actora, consiste en afirmar que el correo remitido el 14 de febrero de 2008 por Adriana a Carmelo contenía una orden inequívoca, definitiva e incondicionada de cierre de la operación de los dos ‘acumuladores’ y que esa orden comportaba también de forma implícita, conforme a la previsión de la transcrita condición del ‘Terms of Business’, una aceptación tácita de éste como contrato marco.

Este planteamiento, sin embargo, encierra una aporía, pues asume una virtualidad ultra vires del ‘Terms’ que no puede tener: la de presuponer que el ‘Terms’ vincula ya a las partes incluso antes de su aceptación (expresa o tácita), de forma que un determinado comportamiento futuro de la parte adherente (los ‘Terms’ fueron predispuestos por B.B., sin margen de negociación alguno sobre sus términos, y estaba destinado a su incorporación y a integrar una multiplicidad de contratos), en concreto, la emisión de una orden de suscripción de cualquier producto financiero de los comprendidos en su ámbito, provocaría el concreto efecto jurídico previsto en el propio ‘Terms’: vincular al emisor de la orden a la regulación contractual unilateralmente diseñada por el predisponente, al margen, de si ese comportamiento se realizó o no como expresión de la voluntad real de consentir esa vinculación contractual. Como muy bien observó el juez inglés en su sentencia de 15 de octubre de 2008, eso no es la esencia del consentimiento.

Dicho en otros términos: para que la emisión de una orden de suscripción de un determinado derivado o producto financiero provocase el efecto de dar efectividad al ‘Terms of Business’ como un verdadero contrato marco jurídicamente vinculante sería preciso que previamente se hubiese perfeccionado dicho contrato, mediante la concurrencia del consentimiento de ambas partes sobre su objeto y causa (arts. 1091, 1258 y 1261 CC), de forma que la futura emisión de la orden actuaría como evento iniciador de la efectividad (producción de efectos) del contrato. Por eso, el encabezamiento del ap. 1.4., en su versión original inglesa, se introduce con la palabra ‘ Commencement’, que presupone no un medio de expresión del consentimiento contractual (este debe ser anterior), sino una determinación del momento en que comenzará la efectividad de esa reglamentación contractual predispuesta.

9.3. La perfección del contrato, siendo el contrato un negocio jurídico bilateral, se produce con la concurrencia del consentimiento, objeto y causa (art. 1261 CC). Y el consentimiento (art. 1262), con el concurso de las declaraciones de voluntad coincidentes y contrapuestas -oferta y aceptación- de las partes contractuales (sentencia 649/2010, de 2 de noviembre).

Como declaramos en la sentencia 58/2021, de 8 de febrero, en la vida de las relaciones contractuales se vienen distinguiendo tres fases: (i) la primera es la de formación o generación, que comprende los tratos preliminares y la información precontractual, que cada vez alcanza mayor relevancia principalmente en los contratos seriados; (ii) la segunda o de perfección, caracterizada por el encuentro del consentimiento de las partes en la asunción de la relación contractual. En este sentido, señala el art. 1262 del CC que el contrato se perfecciona ‘por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y la causa’ que han de constituirlo; y por último, (iii) la consumación, que requiere estén cumplidas las obligaciones dimanantes del contrato suscrito o dicho de otra forma, realizadas las prestaciones derivadas del mismo.

9.4. En el caso de la litis, respecto del ‘Terms of Business’ no puede entenderse que se haya alcanzado la fase de la perfección del contrato, pues no se ha acreditado la existencia y validez del consentimiento de P..

En primer lugar, porque el transcrito ap. 1.4, como hemos dicho, no puede tener una eficacia claramente exorbitante de generar efectos (determinar qué determinados comportamientos futuros tendrán determinados efectos jurídicos) antes de que el contrato haya nacido.

En segundo lugar, porque, como dijo la sentencia del tribunal inglés de 15 de octubre de 2008, respecto del documento remitido junto con el correo enviado por el Sr. Carmelo a la Sra. Felicisima el 14 de febrero de 2008 (en referencia al ‘Terms’) ‘cualquiera podría fácilmente haberlos tomado como algo distinto de lo que, tras un análisis cuidadoso y una traducción al español, resultaron ser. Habría sido necesaria una traducción comprensiva del documento de 75 páginas y una detenida consideración del mismo para que dicho documento hubiera significado algo’; conclusión que justificó también en el hecho de que esas condiciones estaban en inglés (a pesar de que todas las negociaciones se habían realizado en español), en que ‘fueron enviados sin previa indicación de qué era lo que se enviaba y de la importancia que iba a tener […] al miembro junior del equipo’. Repárese en que la destinataria del correo (Sr. Felicisima ) era una empleada del departamento financiero de P., de la que ninguna formación jurídica consta, y que la directora de ese departamento (Sra. Adriana ) es economista. Aunque limitásemos el alcance del efecto de la cosa juzgada material de esa sentencia inglesa, en un sentido estricto, a las cláusulas de sumisión a la jurisdicción y a la legislación inglesa (al resultar compatible su nulidad con la validez hipotética del resto del contrato), el argumento transcrito proyecta también su fuerza lógica fuera de ese ámbito, dada la referencia genérica que hace la sentencia al conjunto del documento.

En tercer lugar, porque el ‘Terms’ no se identificaba claramente como una oferta contractual firme, sino más bien como una propuesta preparatoria de un futuro contrato, por las siguientes razones:

1.º) El correo electrónico con el que se envió no identificaba ese documento como un contrato singular entre B.B. y P., sino como el ‘contrato global que define el marco de relación de B.B. con sus clientes de cobertura’, es decir como un modelo o formulario de contrato estándar, que se pudo tomar, pues, como un borrador o propuesta y no como una oferta en firme de contrato; en el mismo correo se alude a que el documento sirve para tener ‘una referencia de los derechos que os asisten a la hora de contratar cualquier tipo de opción y/o futuro con B.B.’, y que ‘es una normativa internacional’; es decir, parece aludir más a una información sobre una normativa internacional de regulación de mercados que a una oferta de contrato.

2.º) El citado correo incorpora un pie de firma que identifica como remitentes a los Sres. Carmelo y Fernando , y a las entidades ‘B.B. Capital’, con domicilio en Madrid, y ‘Blarclays Bank’ con domicilio en Barcelona (en la carátula del ‘Terms’, en caracteres de gran formato, aparece la identificación B.B. Capital); en ningún momento se alude a que la intervención de esas entidades, con domicilio en España, fuese fiduciaria o intermediadora de la verdadera contraparte, un banco inglés con domicilio en Londres (B.B., PLC). Como declaramos en las sentencias 168/2014, de 31 de marzo, 559/2014, de 21 de octubre, y 329/2016, de 19 de mayo, sobre la representación:

‘Mediante la representación, una persona actúa en nombre de otra para que los efectos de su gestión se produzcan directamente en la esfera jurídica del representado. Cuando esos efectos se generan en el funcionamiento de una relación jurídica bilateral es preciso, no sólo que el representante tenga poder, sino también que la otra parte sepa que se está relacionando jurídicamente con una persona distinta. Por ello se hace preciso que quién represente a otro -o, como sucede en el caso enjuiciado, quien actúa en la condición de órgano de una sociedad- deje constancia de que no está obrando ‘nomine propio’ sino ‘alieno’, pues si no lo hiciera, lo normal es que la otra parte no lo sepa y, por lo tanto, no acepte la disociación entre quién actúa y quien va a recibir los efectos de la actuación -o, dicho con otras palabras, que entienda que éstos van a producirse directamente en la esfera de aquel con quien está tratando personalmente-’.

Este hecho (actuación en la que se confunden las personalidades de la que parece ser matriz inglesa y las filiales españolas) resulta tanto más llamativo al observar cómo en el escrito de oposición al recurso, B.B. subraya la personalidad jurídica independiente de unas y otras. Así al combatir el motivo sexto de casación, sobre infracción de los arts. 1709 CC y 244 Ccom, al aplicar el saldo de la cuenta abierta a nombre de P. 3 SL (destinada a la compra de dólares) a una operación de compensación por el importe de los supuestos daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato, afirma que ‘el pretendido incumplimiento alegado por P. se habría producido por parte de B.B., SAU – no B.B., PLC, mi mandante – entidad absolutamente ajena al presente procedimiento’.

3.º) El ‘Terms of Business’ presenta, además, estas características: (i) después del índice del contenido y antes de la parte articulada – condiciones -, se incluye una leyenda con el siguiente contenido: ‘Proyecto de documentación estandarizada de la Asociación de Futuros y Opciones’; (ii) en el encabezamiento se menciona como entidades contratantes a: (a) una parte indeterminada (‘usted’) y (b) otra determinada por su denominación (B.B. PLC y B.B. Capital Securities Limited); después, en el denominado ‘Mólulo D’, ap. 20.2, se menciona como dirección de comunicaciones respecto de B.B. PLC un domicilio en Londres (Reino Unido) y un número de fax que comienza por el código/prefijo ‘+44’, y respecto de la contraparte figuran en blanco tanto la dirección postal como en número de fax; (iii) en ninguna parte del documento se mencionan los datos de los respectivos representantes legales que actúen en nombre y por cuenta de los contratantes, ni sus respectivos datos registrales; y (iv) el documento no está fechado, ni contiene firma, rúbrica o sello alguno en ninguna de sus páginas.

La oferta contractual debe expresar con claridad su propósito de generar un vínculo o relación obligatoria, pues, como afirmamos en la sentencia 649/2010, de 2 de noviembre, la oferta es ‘la declaración de voluntad de una parte que hace a la otra proponiendo (ofertando) la celebración de un contrato del que concretan todos los elementos; declaración completa y firme’.

A su vez, la aceptación, que puede expresarse por escrito o de palabra, de forma expresa o tácita, debe ser clara e inequívoca. Como precisamos en la sentencia 385/2001, de 20 de abril, al delimitar los requisitos del consentimiento contractual:

‘Si bien puede prestarse [el consentimiento] por escrito o de palabra, de forma expresa o táctica, requiere que sea claro, terminante e inequívoco. La recepticia declaración de voluntad que supone la aceptación emitida por el destinatario de la oferta, manifestando su conformidad con la misma, requiere una correspondencia sustancial con la oferta […]. La doctrina jurisprudencial ha negado la aceptación cuando se formulan modificaciones o se altera la propuesta o se la somete a condiciones – sentencias de 10 de octubre de 1962, 14 de marzo de 1973 y 7 de junio de 1986-.

‘El requisito del consentimiento es un requisito esencial, cuya ausencia determina la nulidad – sentencia de 27 de febrero de 1997- y si es tácito ha de proceder de actos inequívocos – sentencias de 11 de noviembre de 1958, 3 de enero y 8 de febrero de 1964-. Finalmente, el conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad – sentencias de 26 de mayo y 7 de octubre de 1986 y 11 de julio de 1994-’.

4.º) A todo lo anterior se añade el dato de que el contenido de la regulación proyectada y predispuesta por B.B. contiene diversas renuncias de derechos y manifestaciones de gravámenes patrimoniales. A modo de ejemplos, pueden citarse, además de las facultades de resolución, liquidación y compensación unilateral aplicadas por B.B. en este caso (condiciones 16 y 17), las siguientes: no separación de fondos y garantías prendarias sobre los fondos del cliente (condición 7.1 y 2), inclusión entre los casos de incumplimientos el siguiente: ‘(k) Consideráramos necesario o deseable para nuestra propia protección o se adoptara una medida o sucediera un hecho que consideráramos que pudiera poseer un efecto adverso material sobre su capacidad para cumplir sus obligaciones contempladas en el presente contrato’ (condición 15); facultad de modificación unilateral de los términos del contrato, incluso con variación sustancial, con un preaviso de diez días (condición 20); renuncia al derecho de indemnidad, incluyendo la renuncia con carácter irrevocable a toda clase de inmunidad en caso de litigios, jurisdicción de tribunales, recurso a medidas cautelares, ejecución de sentencias (condición 21), etc.

9.5. Como hemos declarado en la sentencia 471/2021, de 29 de junio, ‘la exigencia del carácter inequívoco del consentimiento tácito se refuerza cuando su consecuencia, en caso de estimarse como manifestación de una declaración de voluntad, es una renuncia de derechos’. Y como afirmamos en las sentencias 337/2022, de 27 de abril, y 57/2016, de 12 de febrero, con cita de la anterior de 28 de enero de 1995:

‘[…] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos’.

Doctrina jurisprudencial que resulta incompatible con la sentencia dictada por la Audiencia Provincial al haber considerado que hubo un consentimiento contractual por parte de P. que dio lugar a un ‘Contrato Marco’ jurídicamente vinculante.

10.- Consecuencias de la falta de consideración del ‘Terms of Business’ como un contrato válido y vinculante entre las partes. Estimación de la demanda

10.1. Por todo ello, debemos concluir que el denominado ‘Terms of Business’, en la medida en que pueda entenderse como una oferta contractual, no llegó a aceptarse y, por tanto, no se perfeccionó como un contrato vinculante entre las partes.

10.2. Como consecuencia de ello, en la medida en que la posterior actuación de B.B. de considerar que la falta de confirmación por parte de P. de las órdenes de suscripción de los ‘acumuladores’ constituía un supuesto de incumplimiento contractual, por preverlo así el supuesto ‘Contrato Marco’, y la aplicación de las consecuencias que para esa situación de incumplimiento se preveía en las condiciones de ese mismo ‘Contrato Marco’, es decir, resolución unilateral de la relación jurídica, y liquidación y compensación igualmente unilateral con las posiciones deudoras de B.B. respecto de P. (en concreto por razón del saldo de la cuenta corriente abierta a nombre de la demandada en B.B.), operaciones que quedan desprovistas de la base jurídica en que pretendían ampararse, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia, en sus propios términos”.