La Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, de 1 de febrero de 2023, recurso nº 1920/2023 (ponente: María Teresa Carrasco Montoro) desestima el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Úbeda, en procedimiento de juicio verbal de desahucio, incluyendo el siguiente obiter dictum:

“(…) El segundo de los motivos de apelación que se denuncia en esta alzada es la necesidad de previo sometimiento a arbitraje de la cuestión controvertida. En la cláusula decimocuarta del contrato firmado entre las partes titulada «Arbitraje» se establece lo siguiente: «Ambas partes acuerdan someterse a la Junta Arbitral de Vivienda, para que ésta resuelva las incidencias que puedan surgir entre las partes firmantes relativas a la interpretación y cumplimiento del contrato de alquiler, afectando a las partes el laudo arbitral que dicta la misma. Para todas las cuestiones litigiosas que puedan surgir el cumplimiento de este contrato los contratantes se someten expresamente a los juzgados de Úbeda, renunciando expresamente su propio fuero».

Del contenido de dicha cláusula, se evidencia que las partes se someten a dicho arbitraje para cuestiones relativas a la «interpretación y cumplimiento» del contrato de alquiler, siendo que la procedencia o no del desahucio por expiración del término contractual pactado se encuentra incluida en ese cumplimiento o incumplimiento del contrato, sin que los contratos de arrendamiento constituían una materia de orden público que excluya la facultad de disposición de las partes sobre ellas o la posibilidad de someterlas un arbitraje al amparo de lo dispuesto en el art. 2.1º de la ley 60/2003 de 23 de diciembre de arbitraje, norma que resulta aplicación sin que lo sea el procedimiento previsto en el Real Decreto 231/2008 de 15 de febrero a que alude la parte que tiene por objeto el arbitraje de consumo como resolución extrajudicial, de carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, en relación a los conflictos surgidos entre consumidores o usuarios y empresas o profesionales en relación a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor. De otro lado el art. 9 de la Ley de Arbitraje establece que el convenio arbitral debe expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, sin que conste en este caso ni voluntad de la parte demandante ni tampoco comunicación al respecto del demandado, ni siquiera cuando tuvo conocimiento del emplazamiento para contestar a la demanda y del posterior alzamiento de la suspensión del curso de los autos, dejando transcurrir los plazos sin contestar a la demanda.

Esta circunstancia, la declaración de rebeldía, que se efectuó como hemos señalado con anterioridad, sin infracción de normas procedimental alguna que pudiera ocasionar indefensión al demandado, ciertamente, como señala el artículo 496 de la Ley de Enjuiciamiento civil no supone ni allanamiento ni admisión de hechos, salvo los casos en que expresamente se disponga lo contrario, y a tenor de lo que dispone el artículo 497, en especial en el punto 2, párrafo tercero, se exige la notificación de la resolución o sentencia que ponga fin al proceso, permitiendo el artículo 499 del mismo texto legal que el demandado pueda comparecer en cualquier momento y también que de conformidad con el artículo 500 pueda, contra la sentencia dictada, utilizar el recurso de apelación, y en especial como establece el artículo 460.3 de la LEC solicitar en segunda instancia que se practique toda la prueba que convenga su derecho. Así el artículo 499 LEC permite al demandado en rebeldía comparecer cualquiera que sea el estado del proceso pero sin que pueda retrocederse en su sustanciación a cuyo estado debe aquietarse, utilizando desde entonces en su defensa los trámites y recursos que restan, entre ellos el de apelación que aquí se interpone. Sin embargo no puede admitirse que con ocasión de dicho recurso de apelación se hagan valer en esta alzada cuestiones que debieron hacerse valer en la instancia a través de la oportuna contestación y que debieron ventilarse en el juicio, pues ello supone no sólo privar a la parte actora de la posibilidad de cuestionar dichas alegaciones y proponer la prueba oportuna a practicar en la correspondiente vista (no obviemos en este caso que la demandante al encontrarse en situación de rebeldía procesal no solicitó la celebración de vista, resolviéndose el procedimiento con la documental obrante en autos), sino que además se incurre en la prohibición de pendente apellatione nihil innnovetur, según la cual se plantean cuestiones nuevas en la apelación que no fueron objeto de un debate en la instancia.

En el sentido expresado se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de León de fecha 22 de julio de 2020 (recurso 258/2020), entre otras muchas, cuando señala con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo: «Como nos recuerda el Tribunal Supremo en sus sentencias de 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, aun cuando, tal como está configurado en nuestro ordenamiento, el juicio de segunda instancia es pleno, en el sentido de que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial, dicho juicio debe realizarse con base en los materiales recogidos en la primera Instancia. Ello, sin perjuicio de que, con carácter limitado, puede completarse el material probatorio con ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la instancia precedente. Por lo tanto, con ocasión del recurso de apelación no cabe plantear cuestiones nuevas, ni en lo que afecta a los hechos ni en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, como tampoco cabe formular pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, debiéndose incluir bajo esta rúbrica no solo las que resulten totalmente independientes de las deducidas ante el juez a quo, sino también las que supongan cualquier modo de alteración o complementación de las mismas (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2007 y 30 de octubre de 2008 ). Todo esto no es más que desarrollo del principio general del derecho pendente apellatione, nihil innovetur, positivizado en la actualidad en el art. 456.1º LEC». Por lo tanto y aun cuando la cláusula decimocuarta del Contrato de arrendamiento firmado entre las partes establezca de forma obligatoria la sumisión a arbitraje de controversias relativas al cumplimiento del contrato, arbitraje en relación al cual no consta que el demandado lo iniciara o que efectuara ninguna comunicación al demandante, es ésta una cuestión no planteada en la instancia y que no puede ser objeto de análisis en esta alzada”.