El Auto de la Audiencia Provincial de Huesca, Sección Primera, de 29 de enero de 2023 , recurso nº 122/2020 (ponente: Andrés Miguel Cosialls Ubach) confirma la decisión de instancia que estimó una declinatoria por falta de jurisdicción acordando la abstención para conocer del presente procedimiento por estar sometido a arbitraje. De conformidad con este Auto:
“(…) Llegado este punto, es menester analizar con detalle la cláusula arbitral suscrita por las partes. De esta manera, el «Convenio de Colaboración entre Sarga y la Comunidad de Regantes … para la Redacción del Proyecto de Proyecto [sic] de Modernización de Regadíos. Construcción de Balsa para riego en el T.M. de Berbegal y red de tuberías.», firmado en Zaragoza, el 15 de abril de 2014, establece, como Décima y última Cláusula del mismo, que «Para cualquier cuestión de discrepancia que se pueda suscitar entre las partes en la aplicación ejecución e interpretación del presente convenio, se resolverá mediante el arbitraje que prevé la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, sin perjuicio de la plena efectividad de los compromisos contractuales expresados en el presente documento que, a pesar de todo, habrán de acomodarse a la decisión del arbitraje.
Las partes se someten a un arbitraje de derecho. El Tribunal Arbitral será designado por el Decano del Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza y se regirá por las normas de procedimiento del tribunal designado, obligándose las partes al cumplimiento de la decisión arbitral».
Pues bien, la cláusula no hace referencia a ningún pretendido Tribunal que pertenezca al Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza, sino que será su Decano quién designará dicho Tribunal. La palabra «designado» se utiliza en dos ocasiones, en dicha cláusula, en primer lugar, cuando hace referencia a quién debe designarlo; y, en segundo lugar, cuando hace referencia al tipo de normas de procedimiento, que se establecerá en el «tribunal designado». No estamos pues ante la inexistencia de ningún órgano arbitral, sino que éste deberá ser designado conforme a unas reglas especiales.
Así, el art. 15.2º de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, a la que las partes se someten expresamente en la cláusula, establece, de forma taxativa, que las «partes podrán acordar libremente el procedimiento para la designación de los árbitros». En este caso, las partes establecieron que el procedimiento de designación de árbitros sería el que figura en la Cláusula Décima del Convenio, es decir, que los designaría el Decano del R. e I. Colegio de Abogados de Zaragoza. Abundando en esta idea, al ser el arbitraje de derecho, sería una cuestión lógica la designación por dicho Decano, a la luz del párrafo primero del citado precepto legal, «se requerirá la condición de jurista».
El Alto Tribunal, en su sentencia de 13 de diciembre de 2004, afirmaba que «Estableciendo a su vez en el art. 15 que «las partes podrán acordar libremente el procedimiento para la designación de los árbitros, siempre que no vulneren el principio de igualdad». Normas estas en todo coincidentes con los principios de la anterior Ley de arbitraje 36/1988 y con la 7/98 reguladora de las condiciones generales de contratación».
No juzgamos que exista una quiebra del principio de igualdad, pues, la designación de los árbitros se otorga a una personalidad imparcial a ambas partes. Por ello, no puede afirmarse que exista una vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva. Así, debemos recordar que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 22 de junio de 2009, ya señaló, con apoyo de la jurisprudencia del Tribunal Constitución, que «la esencia del arbitraje y el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuación del poder judicial, determinan que la intervención judicial en el arbitraje tenga carácter de control extraordinario cuando no se trata de funciones de asistencia, pues la acción de anulación, de carácter limitado a determinados supuestos, es suficiente para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de acceso a los tribunales ( SSTC 9/2005, y 761/1996 y 13/1927) y, según la jurisprudencia esta Sala, tiene como objeto dejar sin efecto lo que pueda constituir un exceso del laudo arbitral, pero no corregir sus deficiencias u omisiones ( SSTS 17 de marzo de 1988, 28 de noviembre de 1988, 7 de junio de 1990)».
Por todo ello, debe decaer el motivo de recurso”.
“(…) De la redacción de la cláusula arbitral. El siguiente motivo de recurso que la representación procesal de SARGA arguye ante esta Audiencia es que no existió consentimiento claro, determinante e inequívoco. De esta manera, en su alegación séptima afirma que «no puede entenderse que se prestase un consentimiento claro, determinante e inequívoco». Para ello, reitera la falta de identificación del tribunal arbitral, la existencia de interpretaciones extensivas para desplazar la intervención de los órganos judiciales, al carecer de una reglamentación del arbitraje institucional, y, un ejercicio desproporcionado que obstaculiza ese derecho a la tutela judicial efectiva.
La parte recurrida, Comunidad de Regantes …, señala expresamente que la inclusión de dicha cláusula se realizó a instancias de SARGA. Llama poderosamente la atención a esta Sala que el Convenio suscrito revista una forma y estética determinada, encabezándose cada una de las páginas del documento, única y exclusivamente, por el membrete oficial de SARGA, mientras que no aparezca en lugar alguno, de dicho encabezado, la referencia a la citada Comunidad de Regantes, ya sea mediante membrete u otra expresión escrita. Asimismo, debe observarse que el Convenio se suscribió en Zaragoza, y, no en la sede social de la Comunidad de Regantes, o, incluso, en las oficinas centrales de la Comunidad General de Regantes, o, en cualquier otro lugar de la provincia de Huesca.
Respecto del consentimiento, el artículo 1265 CC establece que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, añadiendo el siguiente precepto que, para «que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo».
El Alto Tribunal, en su sentencia de 27 de septiembre de 2017, sostiene que «la sentencia del Tribunal Constitucional 75/1996, de 30 de abril, afirmó que la autonomía de la voluntad de las partes, de todas las partes, constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial. El Tribunal Constitucional declaró que, salvo que el litigante lo haya aceptado voluntariamente, no se le puede impedir que sea precisamente un órgano judicial quien conozca de las pretensiones que formule en orden a su defensa, pues de otra manera se vulneraría su derecho a la tutela judicial efectiva. La sentencia del Tribunal Constitucional 136/2010, de 2 de diciembre, ha precisado que la renuncia al ejercicio de las acciones ante los tribunales mediante una sumisión al arbitraje debe ser «explícita, clara, terminante e inequívoca».
El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 11 de enero de 2018, reitera que «la sentencia del Tribunal Constitucional 75/1996, de 30 de abril, afirmó que la autonomía de la voluntad de las partes, de todas las partes, constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial. El Tribunal Constitucional declaró que, salvo que el litigante lo haya aceptado voluntariamente, no se le puede impedir que sea precisamente un órgano judicial quien conozca de las pretensiones que formule en orden a su defensa, pues de otra manera se vulneraría su derecho a la tutela judicial efectiva. La sentencia del Tribunal Constitucional 136/2010, de 2 de diciembre, ha precisado que la renuncia al ejercicio de las acciones ante los tribunales mediante una sumisión al arbitraje debe ser «explícita, clara, terminante e inequívoca».
Pues bien, el carácter explícito se define como aquello que se expresa clara y determinadamente; la claridad implica que aquello suscrito es evidente, que no deja lugar a duda o incertidumbre; el carácter terminante supone una nota categórica, concluyente, que hace imposible cualquier insistencia o discusión sobre la cosa de que se trata, o, que no admite objeción o discusión; y, finalmente, el carácter inequívoco implica que no admite equivocación, es decir, se tome desacertadamente algo por cierto o adecuado, ni tampoco se admite duda, ni vacilación alguna sobre el ánimo entre dos juicios o decisiones.
Abundando en la idea de que la parte contratante que alega esa oscuridad en la cláusula, y, la inexistencia en el consentimiento, se trata de una entidad de Derecho Público, que debe contar con sus asesores legales para la redacción de este tipo de convenio, conforme a lo previsto en la legislación, y, de la que es un hecho notorio, se encarga de la realización de este tipo de obras y construcciones por convenio escritos, es difícilmente defendible que el consentimiento estuviera viciado por falta de claridad, determinación o certeza.
Analizada la cláusula se observa que es explícita, clara, terminante e inequívoca. De esta forma, la cláusula se refiere tanto al objeto del arbitraje, como quién deberá decidir arbitralmente, y, mediante un arbitraje de Derecho, esas controversias.
Respecto del objeto de la controversia, que es objeto, valga la redundancia, de las alegaciones finales del Recurso, así, de forma explícita, clara, terminante e inequívoca, la cláusula señala que será «cualquier cuestión de discrepancia que se pueda suscitar entre las partes en la aplicación, ejecución, e, interpretación del presente convenio». Por tanto, el objeto es todo lo amplío posible que pueda definirse pues abarca tanto la aplicación como la ejecución; e, incluso, la interpretación de las citadas cláusulas convencionales»..
