El Auto de la Audiencia Provincial de Málaga, Sala Sexta, de 8 de febrero de 2022 , recurso nº 1802/2022 (ponente: Luis Shaw Morcillo) confirma la decisión de instancia que acordó la abstención de este juzgado para conocer de la demanda presentada, señalando que las partes pueden hacer valer sus derechos ante la Junta Arbitral de Transportes de Málaga.

De acuerdo con la presente decisión:

“(…) Lo primero que debemos de examinar es si el juez puede analizar de oficio la existencia de un convenio arbitral (o en este caso una disposición legal) en virtud del cual las partes sometan sus conflictos a arbitraje y desechar en base a ello su falta de jurisdicción. En este sentido, el artículo 11 de la Ley de Arbitraje es claro el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. Por tanto, no cabe al tribunal estimar de oficio su falta de jurisdicción por sometimiento a arbitraje sino que debe ser denunciado por las partes mediante declinatoria. Puede argumentarse que el precepto citado está referido únicamente a los casos en los cuales el arbitraje se origina en un acuerdo privado entre las partes pero no cuando viene «presumido» por la Ley como es el caso presente para cuantías inferiores a 15.000 euros. Sin embargo, analizando los artículos 36 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referente a la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles, el artículo 38 LECi dispone que la abstención a que se refieren los dos artículos precedentes se acordará de oficio, con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, tan pronto como sea advertida la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional. Y se aprecia somo esos dos artículos precedentes se refieren a la jurisdicción internacional, militar, o bien a una Administración pública o al Tribunal de Cuentas u otro orden jurisdiccional de la jurisdicción ordinaria; pero no incluye el arbitraje. Arbitraje que si incluye en el artículo 39 pero ya como posibilidad de aducirlo el demandado mediante declinatoria, y no por examen de oficio. El sometimiento o no de los conflictos de las partes a arbitraje es de su libre disposición y nada impide que pese a la existencia del convenio o de disposición legal (que no puede imponer obligatoriamente el arbitraje entre particulares, pues en tal sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de noviembre de 1995, declaró inconstitucional el artículo 38.2º de la LOTT por ser contrario a los artículos 24.1º y 117.3º de la Constitución, en la medida que prescindía de la voluntad de una de las partes para el sometimiento de la controversia a arbitraje), las partes decidan prescindir de tal regulación y someterse a la jurisdicción de los tribunales ordinarios. El examen y rechazo de oficio de la jurisdicción privaría a las partes de tal posibilidad pues sin oír a una de las partes que pudiera tampoco querer el examen por los árbitros, verían mermado su derecho de disposición y sometidos obligatoriamente a éstos pese a estar conformes en no quererlos. En tal sentido, y con relación al supuesto de autos, la cláusula en virtud de la cual las partes sometían sus conflictos a los juzgados y tribunales de la capital puede interpretarse como una renuncia a lo dispuesto en el art. 38 LOTT y de esta manera la misma no interpondría declinatoria por considerar que hay un pacto renunciando al arbitraje. Por ello, procede estimar el recurso en el sentido de que no procede el rechazo de oficio de la falta de jurisdicción al estar sometida la cuestión a arbitraje, sin perjuicio de que pueda la parte demandada interponer declinatoria e incluso que el tribunal rechazase su jurisdicción por otra causa (no corresponder su examen a la jurisdicción”.