El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosegunda, de 10 de noviembre de 2022, recurso nº 820/2022 (ponente: Mercedes Caso Señal) estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Rafaela contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa y revocamos dicha resolución y en su lugar declara la competencia internacional del de Primera Instancia nº 6 de Terrassa para conocer de la demanda de separación, responsabilidad parental y alimentos interpuesta por aquella, La Audiencia considera que:

«(…) La resolución de instancia mezcla los conceptos de competencia territorial y competencia internacional de forma incorrecta. Así, el art. 38 LEC, impone el examen de oficio de la competencia internacional de los Tribunales Españoles para conocer de la acción ejercitada. Pero el art. 21 de la LOPJ dispone que «Los Tribunales españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas.» La norma internacional que regulaba la competencia de los Tribunales españoles para conocer sobre medidas relativas a la separación, nulidad o divorcio y responsabilidad parental era, al momento de interponerse la demanda, el Reglamento (CE) n. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Los preceptos de la LOPJ solo son aplicables cuando según el Reglamento ningún Estado miembro de la Unión Europea es competente (cláusula residual art. 14 Reglamento). Y es importante señalar que debe aplicarse el Reglamento 2201/2003 aun cuando ya ha entrado en vigor el Reglamento UE 2019/1111 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad de menores y sobre la sustracción de menores desde el pasado 1 de agosto de 2022. El hecho de que el Reglamento 2019/1111 sustituya al Reglamento 2201/2003 hace particularmente importantes las disposiciones transitorias, que se contienen en el art. 100. La norma general, contenida en el apartado 1, es que el nuevo Reglamento se aplicará a los procedimientos incoados, a los documentos públicos formalizados o registrados y a los acuerdos registrados el 1º de agosto de 2022 o después de esa fecha. Como la demanda se presentó el 20 de diciembre de 2021, debemos aplicar el reglamento 2201/2003. 2 JURISPRUDENCIA La demanda acumula tres acciones distintas: la principal de separación del vínculo matrimonial, la de responsabilidad parental en cuanto solicita una determinación de la guarda, la potestad y del régimen de estancias de los hijos menores; y una reclamación de alimentos. Solo las dos primeras están regidas por el reglamento 2201/2003 ya que la competencia para conocer de la reclamación de alimentos la determina el Reglamento 4/2009 del Consejo de 18 de diciembre, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos. Así se pronunciaba la sentencia del Tribunal Supremo de 17-2-2021 (ROJ: STS 532/2021 – ECLI:ES:TS:2021:532). Una vez determinada la normativa aplicable debemos analizar los hechos relatados en la demanda. La demanda la interpone la Sra. Rafaela y en ella refiere que la última residencia conyugal habitual se encontraba en …  . En prueba de dicha afirmación aporta documento nº 4 certificado del padrón de fecha 29 de junio de 2021 en el que constan inscritos los 4 miembros de la familia. Sin embargo, la Sra. Rafaela sostiene que, a resultas de las diferencias matrimoniales, en septiembre de 2021, con el consentimiento del esposo, se trasladó junto a sus hijos a Francia, en concreto a … en la dirección de unos familiares: … . Refiere que fue el propio esposo quien les acompañó en coche. En prueba de su actual residencia aporta certificados escolares de los dos menores; en concreto del College … respecto de Anibal y de la Ecole … respecto de Arcadio en los que constan inscritos desde septiembre de 2021 para el curso 21/22. Manifiesta también que el Sr. Luis Pedro sigue residiendo en…» .

«(…) Competencia internacional en relación a la acción de separación. Como hemos dicho, hemos de aplicar el art º 3 del reglamento 2201/2003 a la acción de separación; en cuanto dispone: «Competencia general 1. En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro: a) en cuyo territorio se encuentre: – la residencia habitual de los cónyuges, o – el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o – la residencia habitual del demandado, o – en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o – la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o – la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su «domicile»; b) de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del «domicile» común. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (cf. STJUE 16 de julio de 2009, Hadadi, asunto C 168/08, STJUE 13 de octubre de 2016, Mikolajczyk, asunto C 294/15 y STJUE 29 de noviembre de 2007, Sundelind López, asunto C 68/07) ha declarado, en primer lugar, que el artículo 3 del Reglamento prevé varios criterios para determinar la competencia, entre los cuales no establece ninguna jerarquía; todos los criterios objetivos enunciados en el citado artículo son alternativos en materia de disolución del vínculo matrimonial, no pretende excluir las competencias múltiples. Al contrario, se ha previsto expresamente la coexistencia de varios tribunales competentes, sin que entre ellos se haya establecido una jerarquía y de lo anterior resulta que las normas de competencia establecidas en el artículo 3, incluidas las enunciadas en el apartado 1, letra a), guiones quinto y sexto, de dicho artículo, tienen como objetivo preservar los intereses de los cónyuges. Ha sostenido que aun cuando el apartado 1, letra a), guiones primero a cuarto, se refiere expresamente a los criterios de residencia habitual de los cónyuges y de residencia habitual del demandado, tanto el apartado 1, letra a), quinto guión, como el apartado 1, letra a), sexto guión permiten la aplicación de la norma de competencia del forum actoris . Ha añadido que tal interpretación responde también a la finalidad perseguida por este Reglamento, que ha establecido normas de conflicto flexibles para tener en cuenta la movilidad de las personas y para proteger  igualmente los derechos del cónyuge que haya abandonado el país de la residencia habitual común, pero garantizando que exista un vínculo real entre el interesado y el Estado miembro que ejerce la competencia. Por tanto, con los datos aportados junto a la demanda, España es competente para el conocimiento de la separación de los cónyuges dado que la última residencia habitual de los cónyuges se encontraba en Terrasa, lugar en el todavía reside el demandado. Además, era dicho lugar donde residía la demandante en el año anterior a la interposición de la demanda. Y como afirma que el traslado se produjo en septiembre de 2021, y ella es española desde el 8 de mayo de 2015 según resulta de la anotación marginal del certificado de nacimiento (documento nº 3), también concurre un tercer motivo de asunción de la competencia internacional».

«(…) Competencia internacional en relación a la responsabilidad parental. El reglamento 2201/2003 decía en su consideración (6):» Dado que la aplicación de las disposiciones en materia de responsabilidad parental se produce a menudo en el marco de acciones judiciales en materia matrimonial, resulta más apropiado tener un único instrumento en materia de divorcio y de responsabilidad parental» y añadía en su considerando (12) que : » Las normas de competenciaque establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad.Esto significa por lo tanto que son los órganos jurisdiccionales delEstado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental.» (13) Para atender al interés del menor, el presente Reglamento permite al órgano jurisdiccional competente, con carácter excepcional y en condiciones determinadas, remitir el asunto al órgano jurisdiccional de otro Estado miembro que esté mejor situado para conocer del asunto. Ahora bien, en este caso no se debe autorizar al órgano jurisdiccional al que se remitió el asunto a remitirlo a su vez a un tercer órgano jurisdiccional. El artículo 8 del Reglamento atribuye la competencia sobre medidas de responsabilidad parental a los Tribunales del Estado de la residencia habitual de los menores. En este caso, los dos hijos menores residen junto a su madre en Francia. Pero el artº 12 del reglamento introduce una prórroga de la competencia al disponer: 1. Los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que se ejerza la competencia con arreglo al artículo 3 en una demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial tendrán competencia en las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda: a) cuando al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor, y b) cuando la competencia de dichos órganos jurisdiccionales haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por los cónyuges o por los titulares de la responsabilidad parental en el momento de someter el asunto ante el órgano jurisdiccional y responda al interés superior del menor. 2. La competencia ejercida en virtud del apartado 1 cesará: a) en cuanto sea firme la resolución estimatoria o desestimatoria de la demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial, o b) en cuanto sea firme una resolución sobre responsabilidad parental, en aquellos casos en que en el momento indicado en la letra a) aún estén en curso procedimientos relativos a la responsabilidad parental, o c) en los casos considerados en las letras a) y b), en cuanto hayan concluido los procedimientos por otras razones. 3. Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro tendrán igualmente competencia en materia de responsabilidad parental en procedimientos distintos de los contemplados en el apartado 1: a) cuando el menor esté estrechamente vinculado a ese Estado miembro, en especial por el hecho de que uno de los titulares de la responsabilidad parental tenga en él su residencia habitual o porque el menor es nacional de dicho Estado miembro, y b) cuando su competencia haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por todas las partes en el procedimiento en el momento de presentar el asunto ante el órgano jurisdiccional y la competencia responda al interés superior del menor. España es competente para la acción de separación y su madre está ejerciendo de hecho la responsabilidad parental sobre ellos. Al haber examinado de oficio la competencia, desconocemos la posición del demandado sobre la aceptación de la competencia de los tribunales españoles pero el hecho de que la madre, que se ha trasladado a Francia y que ejerce las funciones parentales, prefiera la competencia de los tribunales españoles frente a los de residencia de los menores permite deducir que existe un acuerdo en esta materia o cuando menos, quiere evitar cualquier alegación a la vulneración de la competencia por traslado ilícito. Recordemos que la demanda se insta en diciembre de 2021 cuando apenas han transcurrido 3 meses de su traslado a Francia. En cualquier caso, España es un país con el que los menores se hallan vinculados, pues nacieron los  dos aquí, vivieron en España hasta septiembre de 2021, y su padre sigue residiendo en…. En la demanda, además, se propone un régimen normalizado de estancias durante los periodos vacacionales por lo que la presencia de los menores en este país tendrá, previsiblemente, un carácter periódico. Ponderando estos elementos y sin perjuicio de la posibilidad de derivar la competencia en favor del estado mejor posicionado para velar por los intereses de los menores de edad, si una de las partes está de acuerdo, (artº 15 Reglamento), procede estimar el recurso también respecto de la responsabilidad parental y revocar la declaración de oficio de falta de competencia».

«(…) Competencia Internacional en relación con la reclamación de alimentos. En relación a la petición de alimentos en favor de los hijos menores debemos acudir al Reglamento (CE) nº 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos que en su artículo 3, dispone: Serán competentes para resolver en materia de obligaciones de alimentos en los Estados miembros: a) el órgano jurisdiccional del lugar donde el demandado tenga su residencia habitual, o b) el órgano jurisdiccional del lugar donde el acreedor tenga su residencia habitual, o c) el órgano jurisdiccional competente en virtud de la ley del foro para conocer de una acción relativa al estado de las personas, cuando la demanda relativa a una obligación de alimentos sea accesoria de esta acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad de una de las partes, o d) el órgano jurisdiccional competente en virtud de la ley del foro para conocer de una acción relativa a la responsabilidad parental, cuando la demanda relativa a una obligación de alimentos sea accesoria de esta acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad de una de las partes. Dado que hemos considerado competencia al Juzgado de Terrassa para el enjuiciamiento de la responsabilidad parental, la letra d) del artº 3 del reglamento (CE) 4/2009 determina la competencia también para resolver de la reclamación de alimentos.