La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Saección Decimotercera, de 26 de enero de 2023 , recurso nº 371/2022 (ponente: María del Carmen Royo Jiménez) desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de HISCOX S.A frente a la sentencia dictada por la titular del Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid de 3 de febrero del 2022 la cual confirma íntegramente. De acuerdo con la Audiencia:
“(…).Independientemente de los motivos alegados por el recurrente es imprescindible con anterioridad a entrar en los motivos alegados en el recurso, el determinar si el condicionado general del contrato de seguro de responsabilidad civil aportado por la parte recurrente como doc. nº 4 de la contestación a la demanda es aplicable al supuesto que nos ocupa, pues en dicho documento es donde consta en la cláusula XII la aplicación del Derecho alemán al que quedaban sometidas las partes.
Conforme a la sentencia objeto de este recurso dijo al respecto «En el presente supuesto el contrato fue suscrito por I.S. AG como tomador del seguro, empresa matriz con domicilio social en Alemania y se aseguraba no solo la empresa matriz, sino a todas las filiales y sucursales de Europa, y entre ellas a la filial española I.S.S. S.L.. Al ser el tomador del seguro un empresario y cubrir los riesgos relativos a actividades realizadas en distintos Estados del Espacio europeo tanto por filiales como sucursales, las partes pueden elegir la ley entre cualquiera de los Estados en que esté localizado el riesgo o la de aquél en que el tomador de seguro tenga su residencia o domicilio social. La elección por las partes de la ley aplicable, cuando sea posible, deberá expresarse en el contrato. En el presente supuesto la aseguradora Hiscox S.A cuando solicitó su intervención voluntaria en el juicio declarativo ordinario y al ser requerida para aportar la póliza del contrato se limitó a aportar un Certificado de Seguro Net-It «Seguro de responsabilidad civil para empresas TI con las condiciones particulares del seguro, (identificación del tomador, riesgo asegurado, suma asegurada, franquicia fecha de comienzo y vencimiento) y los acuerdos especiales de cobertura que incluía las otras filiales y sucursales aseguradas en el que no consta expresamente el derecho al que se somete el contrato. Además, negó que existiera ningún otro documento, y es en este procedimiento cuando aporta, por primera vez como documento nº 4 las condiciones 04/2010 a las que se refiere el certificado de seguro y en la cláusula XII se establece que «A este contrato se aplicará el derecho alemán». Se ha discutido si son condiciones especiales o condiciones generales. Ignora esta juzgadora si la traducción de «condiciones especiales de cobertura» es una transcripción literal de la redacción en alemán o un error de traducción, pero no cabe duda, que se trata de condiciones generales que reúnen los requisitos que se mencionan en la STS de 9 de mayo de 2013 para ser calificadas como tales (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad). En cualquier caso, son condiciones generales que no están expresamente firmadas y al ser impugnadas por la parte actora, incumbe a la parte demandada, de acuerdo con las normas sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC, probar que efectivamente las condiciones generales han sido debidamente incorporadas al contrato lo que exige su previo conocimiento por el tomador antes de la firma de la póliza y que las condiciones aportadas son las que rigen el contrato. En este caso sí se identifican como condiciones 4/2010, pero no se ha probado, para que formen parte del contrato, que fueron previamente entregadas al tomador del seguro antes de la firma del certificado de seguro y que éste conocía su contenido, y no cabe presumir este hecho por la circunstancia de que el tomador sea un empresario que asegure la responsabilidad civil de su actividad profesional, pues esta póliza viene a sustituir a otra anterior que ha sido modificada, según se hace constar en el propio certificado, por la salida de una de las sociedades asegurada. Se propuso como prueba la declaración testifical del representante legal del tomador del seguro Invision AG, sin embargo, la prueba no llegó a practicarse ni se acreditó la citación del testigo.
Luego al no haberse probado que las condiciones aportadas fueran conocidas y aceptadas antes de la firma de la póliza, no forman parte del contrato y para determinar el derecho aplicable debe acudirse al apartado 5 del artículo 107 de la ley de contrato de seguro, según la cual, será aplicable la ley del Estado que presente una relación más estrecha. Si una parte del contrato fuera separable del resto del mismo y presentara una relación más estrecha con algún otro Estado de los referidos en este número, podrá, excepcionalmente, aplicarse a esta parte del contrato la ley de ese Estado. Se presumirá que existe relación más estrecha con el Estado miembro del Espacio Económico Europeo en que esté localizado el riesgo.
En el presente supuesto, el contrato de seguro aseguraba la responsabilidad civil no sólo de la empresa matriz con domicilio social en Alemania, sino también la responsabilidad civil de las sociedades filiales con domicilio en varios países, luego en cuanto aseguraba a una sociedad filial española y la realización del riesgo que era objeto de cobertura tuvo lugar en España, la ley aplicable es la ley española con la que presenta más conexión. Y la ley de contrato de seguro contempla en su artículo 76 la acción directa del asegurado contra la aseguradora.
Debemos compartir lo argumentado por la Juzgadora a quo, no sólo porque sus razonamientos son acertados y ajustados a derecho, sino porque dicho pronunciamiento no ha sido objeto de este recurso de apelación, y tampoco lo fue cuando la Juzgadora resolvió la Declinatoria planteada por la parte apelante mediante Auto de 16 de febrero de 2021 ya en el razonamiento segundo, pagina 6, de dicha resolución dijo al respecto; (…)
Es decir, en dicha resolución ya se pronunció la Juzgadora sobre la aplicación del derecho alemán al caso que nos ocupa, la cual no dio validez probatoria al condicionado general de la póliza de seguros en el que se fundamentaba la Declinatoria, sin que dicha resolución fuera objeto de recurso de reposición, ni constituya dicho pronunciamiento motivo del recurso de apelación que nos ocupa todo ello en base al art. 66.2ºa LEC, por tanto dicho pronunciamiento es firme.
“(…)En este punto no cabe entrar en los motivos del recurso de apelación que tienen relación con la aplicación del derecho alemán así como de su interpretación y contenido, pues estos carecen de objeto cuando se niega la validez del documento en el que se pactaba el sometimiento al Derecho alemán. Únicamente podremos entrar en el tema de los intereses de demora que según la parte apelante no quedaban cubiertos por la póliza y por los intereses del art. 20 de la LCS respecto del dies a quo, que considera que debe ser desde que conoció el siniestro, es decir, en la fecha en que fue emplazado en este procedimiento. En cuanto a que los intereses están excluidos de la póliza de seguro de responsabilidad civil, la sentencia objeto de recurso desestimó dicha pretensión alegando «Esta exclusión se incluye en unas condiciones generales que no están expresamente firmadas ni aceptadas sería una cláusula limitativa de los derechos pues si no existiese esta cláusula, la cobertura del seguro se extendería a toda indemnización de daños y perjuicios y en este concepto deben incluirse los intereses de demora que devenguen la indemnización concedida, y por ello es reclamable a la aseguradora». Efectivamente coincidimos con la Juzgadora a quo que la exclusión de los intereses de demora no consta en el condicionado particular del contrato de seguro aportado como doc. nº 14 de la demanda y 3 de la contestación. El hecho de que según los peritos confirmen que en el Derecho alemán los intereses de demora estén excluidos en los seguros de responsabilidad civil y no están cubiertos por dicho seguro , tampoco puede ser motivo de estimación del recurso toda vez que ya se ha dicho que derecho alemán no es el aplicable, por lo tanto los intereses de demora deben ser considerados como parte de los daños y perjuicios causados a la parte perjudicada por el incumplimiento del deber de pagar lo que es objeto del seguro, siendo reclamable a la aseguradora. Tampoco cabe estimar el motivo por el dies a quo respecto de los intereses del artículo 20 de la LCS, pues si bien es cierto que al penalizar dicho precepto la mora en el cumplimiento de la obligación del asegurador, la mora debe apreciarse desde que la aseguradora conoció el siniestro, y en razón de ello pudo cumplir con su obligación. Pues bien, en este caso, la Juzgadora a quo ya tuvo en cuenta dicha situación, y por ello fijó el dies a quo desde la fecha en que se dictó la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid y se fijó el importe de la indemnización de daños y perjuicios en tanto que la parte apelante al haber intervenido en dicho procedimiento de forma voluntaria, conoció el contenido de la sentencia y pudo perfectamente haber consignado la cantidad a la que por la póliza de seguro le obligaba, por lo tanto el pronunciamiento también es ajustado a derecho”.
