Concurren los supuestos del art. 3 del Convenio de La Haya de 1980, al haberse producido la retención de las menores con infracción de un derecho de custodia (SAP Alicante 6ª 7 septiembre 2022)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de 7 de septiembre de 2022, recurso nº 570/2022, desestima un recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Alicante que estimó íntegramente la demanda interpuesta por la Abogacía del Estado en representación del Ministerio de Justicia español (en su calidad de Autoridad Central para la defensa y aplicación del Convenio Internacional de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción ilegal de menores de 25 de octubre de 1980) y desestimó íntegramente la oposición a la restitución presentada por Dª Tania en relación con dos menores de nacionalidad polaca. De acuerdo con esta decisión:

«(…)Entiende la apelante que no opera el art. 2.11 del Reglamento 2201/2003 y que el juzgador de instancia parte de una base errónea, pues el padre solicitante de la restitución tiene limitada su patria potestad, careciendo de capacidad para decidir donde han de residir las menores, al haber sido atribuida tal facultad de forma unilateral a la madre por Auto de 27 de julio de 2018 dictado en el procedimiento III Nsm 248/18 por el Tribunal de Distrito de Familia y Menores núm. III de la localidad de …. No teniendo obligación la madre ni de comunicar o consultar al padre donde deben residir las menores, ni solicitar del juzgado autorización para determinar el lugar donde hayan de residir las menores. No comparte la Sala las alegaciones de la parte apelante, en la medida en que en la citada resolución de 27 de julio de 2018 (doc. nº 5 de la contestación a la demanda), se establecen las medidas cautelares consistentes en la fijación del domicilio de las menores en el domicilio de la madre, obliga al padre a entregar a las menores a la madre, desestima las pretensiones del padre de que se le otorgue el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre las menores y acuerda la supervisión por parte de un curador judicial del ejercicio de la patria potestad sobre las menores. Y entendemos con el juzgador de instancia que efectivamente dicha resolución no permite a la madre, a la que se atribuye la custodia, al fijar el domicilio de las menores en el domicilio de la madre, que la misma pueda alterar el lugar de residencia de las menores sin comunicarlo al otro progenitor, ni contar con la correspondiente autorización del mismo o en su caso de la autoridad judicial; por cuanto que la determinación del lugar y Estado de residencia, forma parte del ejercicio de la patria potestad, y no se le ha privado de ella al progenitor solicitante en toda su extensión. Así resulta también del Auto de 30 de enero de 2020 (doc. nº 6 de la demanda), que desestima la queja formulada por la madre en cuanto a la suspensión de la patria potestad del padre y se indica expresamente al justificar las medidas adoptadas, que » Sin duda, esta circunstancia (medida preventiva en forma de prohibición de contacto con sus hijas y la demandada)influye en el alcance del ejercicio de la patria potestad.El demandante no puede ejercer todos los ámbitos de la patria potestad para los que es necesario el contacto directo con las hijas. Sin embargo, la mencionada medida preventiva no abarca todas las formas de la patria potestad, como, por ejemplo, su participación en el procedimiento de expedición de un pasaporte, que puede tener lugar sin su contacto con la demandada y las hijas. Por esta razón, no se puede considerar que en los hechos se den las condiciones para la suspensión de la patria potestad en el sentido del artículo 110 § 1 del Código de Familia y Tutela.» Por tanto, como acertadamente entiende el juzgador de instancia, implícitamente resulta que ambos progenitores debían consensuar cualquier salida de las menores del territorio polaco. Es más, esta misma resolución (Auto de 30 de enero de 2020 del Tribunal de Apelación de Cracovia I División de lo Civil), contiene expresamente la prohibición de abandonar el territorio de la República de Polonia durante más de tres semanas sin el consentimiento del padre; y ello, a diferencia de lo alegado por la apelante, si tiene capital relevancia, en el presente caso, atendida la motivación que justifica la citada prohibición, al indicar que «… en principio, la petición de prohibir a la demandadasalir de Polonia con las niñas sin el consentimiento del demandante debe considerarse fundada. Sin embargo, por otro lado, hay que recordar que la demandada tiene medios para pasar las vacaciones en el extranjero en países comúnmente reconocidos como destinos vacacionales populares yque las declaraciones de la demandada no indican ninguna intención de salir de Polonia con fines distintos al turismo. En tal situación, no estaría justificada la prohibición total de que la demandada y sus hijas salgan de Polonia sin el consentimiento del demandante. A la vista de la forma en que el demandante justifica el temor a llevarse a las niñas de forma permanente al extranjero, nada impide que la demandada viaje con las niñas a los estados miembros de la UEque son miembros de la zona Schengen.Esta decisión redundara, por un lado, en el interés superior de las hijas, que podrán pasar sus vacaciones en función de las posibilidades económicas de sus padres, y, por otro lado, la estancia en esos países no provocara el peligro indicado por el demandante de que la demandada y las hijas de las partes permanezcan permanentemente fuera de Polonia.» Por tanto, la actuación de la demandada infringe expresamente una medida judicial; y el hecho de que considere la apelante que existe una conformidad tácita del citado tribunal con el traslado de las menores a España, sobre la base de que no ha modificado el régimen de custodia y visitas vigente, pudiendo hacerlo con ocasión de la solicitud instada por el padre que fue desestimada en junio de 2022. No pasa de constituir una mera suposición de la apelante, pues si bien efectivamente el Auto de 15 de junio de 2022 (doc. nº 14 de la contestación a la demanda), desestima la solicitud presentada por el padre de modificación de las medidas provisionales  relativas a los contactos con sus hijas; no consta que se solicitase un cambio del régimen de custodia; careciendo el citado tribunal en ese procedimiento, de competencia para conocer de la licitud o no del traslado o la retención. Sin que el documento nº 12 aportado con la contestación desvirtúe lo anterior por cuanto dicho documento es la solicitud de modificación de medidas cautelares instada por la propia apelante. Por todo lo expuesto, este motivo de apelación debe ser desestimado. Concurre en el presente caso los supuestos del art. 3 del Convenio, al haberse producido la retención de las menores con infracción de un derecho de custodia ejercido de forma efectiva con arreglo a la legislación y las medidas vigentes acordadas por la Autoridad judicial del Estado en el que las menores tenían su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado y retención . Por lo que es correcta la declaración de ilicitud de la retención contenida en la sentencia que se recurre».

«(…) El segundo motivo de apelación relativo a la orden de restitución inmediata de las menores, lo funda la apelante en que concurren causas que justifican la no restitución de las mismas. Concretamente se alega que no se ha tenido en cuenta el interés superior de las menores, pues no se ha tenido en cuenta que se van a ver forzadas a separarse de su entorno familiar y social en España, para trasladarlas al ámbito de acción del padre, «probable autor» de varios delitos, sin determinar quién debe quedar al cuidado de las menores. Así como interpretación errónea del art. 13 letra b) del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 con infracción del art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1980, al no haberse tenido en cuenta el grave riesgo que corren las menores con el retorno: 1º al existir un procedimiento penal abierto contra el padre por existir indicios de delitos de violencia doméstica y sexual; 2º por existir una prohibición total de contactos por mediante Auto del Tribunal de Apelación de Cracovia de fecha 9 de abril de 2019; 3º por la situación de riesgo sufrida por la apelante con anterioridad a su llegada a España, lo que ha supuesto graves daños psicológicos para las menores. Considerando la apelante, insuficientes las prevenciones realizadas por los órganos judiciales polacos para garantizar la integridad física o psíquica de las menores. Al entender de la Sala tampoco este motivo de recurso puede merecerfavorable acogida; por cuanto el principio del interés superior del menor en el ámbito que nos ocupa, se concreta en el derecho del menor a no ser trasladado ni retenido en atención a los intereses particulares de terceros, así resulta del propio Convenio y de su encabezamiento, cuando señala que, » Los Estados signatarios del presente Convenio, Profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia. Deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor alEstado enque tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita»; de forma que es el propio Convenio el que prevé unas excepciones para denegar la restitución del menor, precisamente con el fin de garantizar ese superior interés. En cuanto a las excepciones previstas dispone el art. 13 del Convenio que » No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si compruebaque el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.» Atendida la prueba practicada y obrante al procedimiento entendemos que no concurre infracción del art. 13 b) párrafo 1º del Convenio de La Haya relativa a la existencia de un peligro grave psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. Pues aun siendo cierto que se sigue procedimiento penal  contra el solicitante en el país de origen por un posible delito de abusos sexuales cometidos presuntamente contra la menor María Purificación , y uno o varios delitos de violencia o malos tratos en el ámbito familiar en 2018; entendemos que en el presente caso resulta de aplicación el art. 11.4º Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, al disponer que » Los órganos jurisdiccionales no podrán denegar la restitución de unmenor basándose en lo dispuesto en la letra b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980 si se demuestra que se han adoptado medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución.» Manifestándose en igual sentido el art. 27.3 del Reglamento (CE) nº 1111/2019 de 25 de junio. Y en el presente caso, consta que por los tribunales polacos se han adoptado medidas adecuadas para garantizar la protección del menor, mediante la adopción de medidas cautelares con el fin de evitar riesgos para la vida y/o integridad de las menores, consistentes inicialmente en la prohibición de la comunicación con las menores y la madre, y posteriormente con la posibilidad de comunicación con la menor María Purificación , supervisada y en presencia bien del curador judicial designado, bien de la madre de la menor. Siendo las medidas de protección adoptadas suficientes para salvaguardar la integridad de las menores, sin perjuicio de otras que pudieran ser adoptadas en los procedimientos abiertos ante los tribunales polacos. Sin que las alegaciones de que la separación de las niñas de su madre y de su entorno familiar y social en España, pueda causar un grave peligro psíquico a las mismas, constituya excepción al retorno, primero porque no se ha acreditado que ello pudiese ser así, y segundo porque la madre puede regresar a Polonia donde ha residido habitualmente con anterioridad a su traslado a España, en beneficio e interés de sus propias hijas; habiéndose dictado a su favor medidas provisionales de naturaleza económica con cargo al padre, en el procedimiento de familia que se sigue ante los tribunales polacos».

 

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