El Auto de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Cuarta, de 1 de diciembre de 2021 estima un recurso de apelación contra la decisión de instancia y  revoca dicha resolución declarando la falta de competencia judicial internacional de los Tribunales españoles para conocer una la demanda de divorcio. De acuerdo con este Auto:

«(…)  En concordancia con lo previsto en el art. 3.1 del Reglamento (CE) nº 2001/2003, el art. 22 quater c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los tribunales españoles tendrán jurisdicción «en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española». En el caso presente se trata de una demanda de divorcio contencioso interpuesta por el esposo, de nacionalidad holandesa, frente a la esposa, que es de nacionalidad rusa y no reside en España, de manera que el único fuero que podría determinar la competencia de los tribunales españoles es el derivado del hecho acreditado de haber tenido en España su última residencia habitual común, concretamente en Alicante, calle…, que según consta en autos es donde el matrimonio y los hijos vivieron hasta octubre de 2018 en que la esposa se fue con ellos a Rusia. Pero con esto no es suficiente para establecer la competencia pues según el precepto antes transcrito también era preciso que el demandante mantuviera la residencia habitual en España al tiempo de interponer la demanda el 2 de noviembre de 2020. Y en este sentido tiene plena razón el Ministerio Fiscal cuando alega que este extremo no está justificado pues constando en las actuaciones que el centro de sus negocios radica en Holanda y que realiza frecuentes viajes a China la circunstancia de que mantenga en España el empadronamiento o el arrendamiento de una vivienda no es suficiente para acreditar su condición de residente, máxime cuando como bien indica el recurso existen otros documentos administrativos idóneos para demostrar la continuidad y efectividad de la residencia y, sobre todo, cuando él mismo ha declarado espontáneamente su condición de «no residente en España» en la escritura de poder que acredita la representación de su procuradora, otorgada en San Juan de Alicante el 28 de junio de 2019, es decir, con posterioridad al cese de la convivencia conyugal».

«(…) Lo que en realidad vienen a indicar los elementos probatorios invocados por el demandante es que tras adoptar la lógica decisión de abandonar su residencia habitual en España ante las circunstancias familiares expuestas ha tratado de mantener aquí una segunda residencia entre otras cosas en orden a un mejor seguimiento de los diferentes procedimientos judiciales que ha promovido para la recuperación de sus hijos. Pero esto no es suficiente a los efectos de que se trata, ya que como ha declarado la reciente sentencia del TJUE (Sala Tercera) de 25 de noviembre de 2021 (asunto C-289/20) el art. 3, apartado 1, letra a), del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 debe interpretarse en el sentido de que un cónyuge que comparte su vida entre dos Estados miembros solo puede tener su residencia habitual en uno de esos Estados miembros, de modo que solo los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio se sitúa dicha residencia habitual son competentes para pronunciarse sobre la demanda de disolución del matrimonio.

Procede en consecuencia estimar el recurso para declarar la inadmisibilidad de la demanda por falta de competencia judicial internacional en conformidad con los preceptos antes citados en relación con el art. 22 octies y demás concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que excusa de examinar la decisión de suspender el curso del procedimiento».