El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimonovena, de 13 de octubre de 2021 (ponente: Miguel Julián Collado Nuño) estima un recurso de apelación contra un auto del juzgado de instancia que admitió una declinatoria arbitral. Razona el Auto del siguiente modo:

«(…) El Tribunal Constitucional, en su sentencia 26/2010, de 11 de febrero, con cita de otras anteriores, ha declarado que la cláusula de sumisión a arbitraje, para ser tenida por eficaz, es necesario que manifieste la voluntad inequívoca de las partes de someter todas o algunas de las cuestiones surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas a la decisión de uno o más árbitros. El convenio arbitral es aquel que expresa la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación o ámbito jurídico, contractual o no contractual. Se trata de un negocio jurídico y, como tal, ha de ser objeto de interpretación para poder ser aplicado. Dada su naturaleza negocial y la trascendencia que tiene la voluntad de las partes de renunciar a la solución jurisdiccional de los litigios que puedan producirse respecto de determinadas cuestiones, que entronca con su justificación constitucional, tiene especial relevancia que el convenio arbitral sea el resultado de la negociación de las partes o se encuentre contenido en un contrato de adhesión, que ha sido predispuesto por una de las partes, que es la que ha escogido la solución arbitral como la más conveniente a sus intereses, y que la otra parte haya prestado su consentimiento por la adhesión a tal contrato (…). Esta naturaleza negocial es la que implica que el convenio arbitral únicamente despliegue su eficacia respecto a las partes que lo suscribieron, sin que pueda, en consecuencia, extender sus efectos vinculantes a terceros que no intervinieron en el mismo, art. 1257 Cc. De otro lado, el art. 2.1º de la Ley 60/2003, atribuye la condición de arbitrables todas aquellas cuestiones que sean de ‘libre disposición conforme a derecho’. De este modo es condición necesaria el examen de las concretas peticiones o pronunciamientos solicitados por las partes y la comprobación de la capacidad de los árbitros para resolverla. El problema se suscita cuando aparecen otros objetos controvertidos directamente implicados por la posible decisión arbitral y que se encuentran procesalmente excluidos de aquella. El art. 41.1º.f) de la propia ley 60/2003 prevé incluso la anulación del leudo por resultar este contrario al orden publico. Este ha sido considerado como un límite necesario e imprescindible a la autonomía de la voluntad, a fin de garantizar la efectividad de los derechos constitucionales de los ciudadanos, el fundamento de las instituciones y la protección de los conceptos y valores inspiradores del sistema de democracia social constitucionalmente consagrado. En el caso examinado tanto la actora M.H. SA , como la codemandada I.I. y A. SL , aluden a la situación que provocaría la continuación de dos procedimientos , uno ordinario y otro arbitral, sobre una misma actuación constructiva en la que los demandados tuvieron distinta intervención que, si bien pudiera resultar individualizable , también pudiera resultar solidaria ; con las consecuencias de contradicción del principio de economía procesal, del de seguridad jurídica y del propio derecho a la tutela judicial efectiva . En tales términos y considerada la falta de sumisión al convenio arbitral de I.I. y A. SL ; la imposibilidad de incluir la pretensión dirigida contra esta en el arbitraje y finalmente la ausencia de una indebida acumulación de acciones nos ha de conducir a impedir la escisión del pleito tal como había sido configurado subjetiva y objetivamente, debiendo mantenerse el litigio en el ámbito jurisdiccional so pena de dividir la continencia de la causa, que se produciría de derivar hacia la sede arbitral la declaración de la responsabilidad de una de las codemandadas que pudiera resultar solidaria con la mantenida en sede jurisdiccional . Entendemos dicha interpretación como la mas acorde con la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo que, tanto en su sentencia de 5 de septiembre de 2006 como en la de 20 de noviembre del 2008 ha destacado que ‘la sumisión a la decisión arbitral ha de entenderse con carácter decisorio y exclusivo, no de forma concurrente o alternativa con otras jurisdicciones, y para ser tenida por eficaz es necesario que se manifieste la voluntad inequívoca de las partes de sometertodas o algunas de las cuestiones surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas a la decisión de uno o más árbitros…’ , también sentenciad del tribunal Supremo de 18 de marzo de 2002 , 20 de junio de 2002 y 31 de mayo de 2003 . Cierto es que dicha cautela se establecía en relación con la reserva de una parte en dicho convenio mas hemos de entenderla igualmente hábil para evitar dicha concurrencia, aun indeseada o de simple previsión, con la decisión jurisdiccional que correspondería a la parte excluida del convenio. En consecuencia, debemos revocar la resolución de instancia desestimando la declinatoria presentada y declarando la jurisdicción y competencia del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona para conocer de la demanda formulada por M.H. SA contra F.C. SA e I.I. y A. SL, acordando la continuación del procedimiento en el momento que correspondiera respetando la plena contradicción».