La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección Quinta, de 22 de noviembre de 2021 desestima un recurso de casación interpuesto  contra la sentencia dictada el 1 de octubre de 2019 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León confirmando la resolución de 24 de mayo de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Palencia, que decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por plazo de diez años por encontrarse en situación irregular y carecer de autorización de residencia. El Tribunal Supremo sienta la siguiente doctrina:

«(…) Doctrina jurisprudencial sobre la cuestión de interés casacional suscitada en este recurso. El examen de la cuestión controvertida y el análisis de los razonamientos expresados al respecto en las sentencias que acabamos de transcribir parcialmente nos conducen a las siguientes conclusiones:

i) Respecto de la motivación de la elección del procedimiento preferente. La LOEX establece expresamente (art. 63 bis) que cuando se tramite la expulsión para supuestos distintos a los previstos en el art. 63 el procedimiento a seguir será el ordinario, añadiendo -en línea con lo establecido en el artículo 7 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008- que la resolución en que se adopte la expulsión tramitada mediante el procedimiento ordinario incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, cuya duración oscilará entre siete y treinta días a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución (plazo que, en su caso, podrá prorrogarse prudencialmente en atención a las circunstancias concurrentes). Por tanto, si la normativa establece que,fuera de los supuestos a que se refiere el art. 63, la tramitación de la expulsión deberá llevarse a cabo por el procedimiento ordinario, es lógico inferir que cuando la Administración decida tramitar la expulsión por el procedimiento preferente deberá justificar esta decisión, esto es, deberá motivar su elección indicando las razones que le asisten para ello, con base en la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 63 LOEX. Ello no obstante, cabe señalar -conforme a doctrina jurisprudencial reiterada- que la ausencia o insuficiencia de motivación a este respecto no determina necesariamente la nulidad del procedimiento pues, si el procedimiento preferente fuera aplicable por concurrir las circunstancias previstas en el art. 63, el defecto de motivación, en los casos en que no produzca indefensión material (porque el recurrente haya podido defenderse y participar en todos los trámites puestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente), podrá considerarse una mera irregularidad no invalidante.

ii) Respecto de la existencia de riesgo de incomparecencia y de riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, respectivamente, en los supuestos en que el sujeto se encuentre en prisión. El auto de admisión requiere que nos pronunciemos acerca de esta cuestión partiendo de la doctrina sentada al efecto en las sentencias antes citadas. La STS nº 120/2019 establece a este respecto que «Estando en prisión, ni había riesgo de incomparecencia ni cabe pensar en que el recurrente tratara de evitar o dificultar su expulsión, ni que representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional». Por su parte, la STS nº 1.665/2019 considera que «concurren las circunstancias justificativas alegadas por la Administración de representar un » riesgo para el orden público» en atención a los antecedentes, y ello, pese a encontrarse interno en el Centro Penitenciario de … , sin que dicha circunstancia -como en otras ocasiones hemos reconocido- neutralice el peligro para el orden público que el recurrente pudiera entrañar, pues, la relación de los antecedentes policiales y penales recogidos en el procedimiento sancionador seguidos —y no negados por el recurrente— ponen de manifiesto la existencia de un auténtico, continuado y variado historial delictivo del recurrente que abarca desde marzo de 2014 a febrero de 2017″. En una primera aproximación a estos pasajes de las citadas sentencias, podría parecer que ambas incurren en contradicción en este tema. Sin embargo, esa contradicción es más aparente que real. Veamos. La afirmación contenida en la STS 120/2019, examinada en sus estrictos términos literales, expresa un razonamiento que considerarse lógico: mientras un sujeto se encuentra ingresado en prisión y, por tanto, sujeto a las restricciones de derechos y limitaciones físicas propias de tal situación, difícilmente podrá  eludir comparecer ante las autoridades cuando fuese requerido para ello o participar materialmente en actos atentatorios contra el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. Ahora bien, esta afirmación debe ser correctamente entendida en los términos de generalidad en que fue expresada, en el contexto de un supuesto en el que ni se indicaron en la resolución administrativa ni concurrían realmente los supuestos previstos en el art. 63 para la tramitación del procedimiento preferente. Por eso, no apreciamos que incurra en contradicción con la STS nº 1.665/2019, ya que, en el caso enjuiciado en ésta, sí concurrían aquellos supuestos y el sujeto representaba un riesgo para el orden público en atención a su continuado y variado historial delictivo, pese a estar ingresado en un centro penitenciario. En este sentido, si descendemos al terreno de lo concreto, debemos tener presente -conforme a las prescripciones de la normativa penitenciaria, plasmadas en la Ley Orgánica General Penitenciaria de 1979- que las circunstancias penitenciarias de los sujetos ingresados en prisión no son necesariamente las mismas para todos ellos sino que, por el contrario, deben ser individualizadas para cada uno (véanse al efecto, entre otros, los arts. 9, 10, 62, 63, 65 y 72); así como que, en determinadas circunstancias, los internos pueden cumplir su condena en régimen abierto (art. 72) y obtener permisos de salida (arts. 47 y 48), o que pueden tener comunicación con otras personas ajenas al establecimiento penitenciario (art. 51). Todo ello, sin necesidad de profundizar en otras consideraciones, nos lleva a concluir que no puede afirmarse con carácter general que el hecho de encontrarse el sujeto en prisión en el momento de ser incoado el expediente de expulsión elimine automáticamente la posibilidad de apreciar la concurrencia de las circunstancias a que aluden los apartados a) y c) del art. 63.1º LOEX; o, dicho de otro modo, atendiendo a las consideraciones expresadas en el párrafo anterior cabe sostener que el mencionado internamiento no comporta necesaria e ineludiblemente, en todos los casos, la desaparición del riesgo de incomparecencia y del riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. Estos riesgos habrán de evaluarse caso por caso, individualmente, en función del historial delictivo del sujeto al que se refiera el expediente de expulsión y de las demás circunstancias concurrentes en el supuesto examinado (en línea con la doctrina establecida en la STS 1.665/2019). En definitiva, con base en lo expuesto debemos dar respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en los siguientes términos: la circunstancia de encontrarse el extranjero internado en un establecimiento penitenciario en el momento de incoarse el procedimiento de expulsión no comporta, necesariamente, la imposibilidad de apreciar la concurrencia de las circunstancias previstas en los aps. a) y c) del art. 63.1º LOEX,que justifican acudir al procedimiento preferente de expulsión, debiendo valorarse dicha concurrencia en cada caso en función de las características del historial delictivo del sujeto al que se refiera el expediente de expulsión y de las demás circunstancias concurrentes en el supuesto examinado».