La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Quinta, (ponente Carlos Lesmes) determinó que no se pueden expulsar menores extranjeros no acompañados del territorio nacional mientras éstos gestionan su permiso de residencia en España al considerar que ello supondría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el caso se originó después de que la Subdelegación del Gobierno en Granada acordara su expulsión del joven, Malick Sall y le prohibiera la entrada por tres años a raíz de «su estancia irregular» en España.

Malick Sall recurrió la orden de expulsión cuando se comprobó su minoría de edad, por lo que los tribunales de instancia consideraron que había decaído el objeto del recurso. Él se opuso y reclamó continuar con el procedimiento para que la Administración le restituyera sus derechos como menor en situación irregular. Sin embargo, tanto el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 5º de Granada como la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía rechazaron los correspondientes recursos en los que hacía esa petición.

Durante el procedimiento, y una vez aportado el decreto de la Fiscalía de Menores que consideraba menor a Malick Sall, este reclamó continuar con las actuaciones porque la resolución administrativa acordaba sólo la revocación de la orden de expulsión, cuando en la demanda se pedía también que se procediera a su inmediata documentación, gestionándose su permiso de residencia y su permanencia en un Centro de Menores.

Para ello modo, cursó dos peticiones fundadas en su minoría de edad: una por la anulación de expulsión, que resultaba improcedente tratándose de un menor; y otra complementaria para que se le reconociera un determinado estatus jurídico vinculado también a esa minoría de edad. Su principal alegación era determinar si era compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el principio de superior interés del menor, acordar la pérdida sobrevenida del objeto del recurso tras la revocación de la expulsión.

El Tribunal Supremo recuerda dado que la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros recoge «un haz de derechos que corresponden a los extranjeros menores de edad, con independencia de su situación regular o irregular en España», que «deben ser dotados de contenido por las autoridades públicas españolas». Y añade que “»la ausencia de autorización de residencia no impedirá el reconocimiento y disfrute de todos los derechos que le correspondan por su condición de menor». Considera el Tribunal Supremo que debió reconocerse el derecho del menor a «ser documentado, gestionándose su permiso de residencia y su permanencia en un centro de menores»

Ciertamente la sentencia se pronunció una vez que el demandante ya era mayor de edad, pero precisa que ello «no convierte en inútil» su pronunciamiento, dado que hay determinados beneficios o derechos reconocidos durante la minoría de edad que se proyectan hacia el futuro y dado que ha servido para fijar doctrina jurisprudencial.