El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoprimera, de 21 de julio de 2021 (ponente: Mireia Borguño Ventura) desestima un recurso contra la decisión de instancia que admitió una declinatoria arbitral, razonando del siguiente modo:
«(…) La resolución de instancia declara la validez de la cláusula arbitral y la aceptación inequívoca de la compradora de dicha cláusula, por lo que declara la falta de jurisdicción para conocer de la demanda con sobreseimiento de las actuaciones, y sin hacer especial imposición de las costas procesales. Frente a dicha resolución se alza la parte actora que recurre en apelación alegando el error en la interpretación de la cláusula de sumisión a arbitraje y su aceptación por las partes, reiterando los motivos alegados al oponerse a la declinatoria. La parte contraria se opone al recurso y formula al mismo tiempo impugnación para oponerse al pronunciamiento relativo a las costas procesales, que entiende deben ser impuestas a la parte actora (…). El contrato de compraventa de maquinaria objeto del presente procedimiento contiene la siguiente cláusula: » Art. 14.- Cláusula Arbitral y Normas de derecho aplicable.14.1. Todas las controversias que puedan derivar de las presentes Condiciones y/o del Contrato se resolverán de forma amistosa mediante negociaciones directas en buena fe entre las partes. Cuando no se pueda alcanzar un acuerdo de forma amistosa en un periodo de tiempo razonable, dichas controversias serán resueltas definitivamente y en vía exclusiva según el Reglamento de la Cámara de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bolonia, mediante un tribunal compuesto por 3 árbitros designados conforme a dicho Reglamento. La sede del arbitraje será en Rimini. El idioma del arbitraje será el de las presentes condiciones. 14.2. En derogación parcial de lo que precede, queda a salvo la facultad del Vendedor de actuar ante el Fuero del lugar en que el mismo tiene su domicilio, o bien, ante el Fuero del lugar en que tiene su domicilio el Comprador o ante cualquier otro Fuero que tenga jurisdicción con respecto al Comprador, tanto en relación con medidas cautelares y/o urgentes (entre las que cabe mencionar, por ejemplo, pero no en vía limitada, las acciones para la ejecución de garantías relativas al presente Contrato, incluidas las acciones para la restitución al Vendedor de los bienes vendidos sujetos a reserva de dominio), como en relación con el juicio ordinario/de conocimiento, bajo la condición, sin embargo, que en este último caso el Comprador no haya anteriormente presentado solicitud de arbitraje. La invalidez, en su caso, del presente art. 14.2 no podrá en ningún caso invalidar el artículo 14.1. 14.3 El presente Contrato se rige por la ley italiana (con la consiguiente aplicación de las disposiciones del Convenio de Viena 11 de abril de 1980 sobre los contratos de venta internacional de bienes móviles, con tal que no estén derogadas por las cláusulas del presente Contrato)». Tras dicha cláusula existe un espacio en el que aparece el sello y la firma estampada por la actora. En el último párrafo que sigue a la transcrita cláusula 14, se recoge además que: » El Comprador, de acuerdo a lo requerido por la ley italiana, aprueba específicamente las cláusulas contenidas en los precedentes artículos, (…) 14. Cláusula arbitral y derecho aplicable». Consta de nuevo el sello y firma de la entidad compradora al pie de dicha página del contrato».
«(…) El convenio arbitral es un acuerdo por escrito, generalmente incluido en el marco de un contrato principal, pero sin que sea ello necesario para su validez y eficacia, en el que las partes expresan su voluntad de someter a arbitraje toda controversia o conflicto que derive de la relación negocial de las partes. El art. 9 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, establece los requisitos de forma y contenido que el convenio arbitral debe reunir para ser válido, especialmente la expresión de la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, y su constancia por escrito en documento firmado por las partes. Y el art. 11 del mismo cuerpo legal precisa que el convenio arbitral impide a los Tribunales ordinarios conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, puede resultar plenamente aplicable para apreciar el carácter abusivo de un convenio de sumisión arbitral, siempre que se cumplan dos condiciones: que se trate de una cláusula no negociada individualmente y que dicha cláusula sea parte integrante de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor o usuario. Sólo cumpliendo dichos requisitos sería de aplicación el art. 3.1 de la Directiva que dispone que » serán abusivas las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato». En el caso que se examina la parte actora no ostenta la condición de consumidora puesto que la compra de la maquinaria de la demandada tuvo lugar en el ámbito de su actividad empresarial. Como se declara en la STS 20 enero 2020 (Roj: STS 31/2020), con remisión a la STS 3 de junio de 2019, y de plena aplicación a la aquí actora, «… no cabe duda alguna de que una sociedad mercantil de responsabilidad limitada opera en el tráfico mercantil con ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante LSC). Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario (arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la sentencia 1377/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra «una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social». Al no ostentar la actora la condición de consumidora, según reiterada jurisprudencia, por todas la STS del 4 de febrero de 2020 y todas las que en ella se citan ( sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 414/2018, de 3 de julio; entre otras), resulta improcedente la aplicación de los controles de transparencia y abusividad regulados en la LCGC, y la protección queda limitada al control de incorporación a que se refiere su art. 7 que deja fuera las condiciones que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. En este sentido la STS nº 130/2021 del 9 de marzo reitera que: «…A diferencia de los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor (por todas, sentencia 12/2020, de 15 de enero), control que, en consecuencia, es procedente en este caso en el que la cláusula controvertida tiene el carácter de condición general de contratación. 7.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal». La cláusula de sumisión a arbitraje contenida en el contrato objeto de controversia, satisface ambas facetas: 1)- la compradora tuvo la posibilidad de conocerla al estar incluida en el contrato de compraventa y constar además expresamente firmada al final del redactado de la misma, sin que sea atendible la tesis de la recurrente conforme a la que dicha firma se refiere al párrafo siguiente en el que dice «se camufla» la cláusula arbitral, puesto que en todo caso la firma debe entenderse referida siempre al párrafo que la precede, y además no se «camufla» en el párrafo siguiente, apareciendo la misma en último lugar; y 2)- es gramaticalmente comprensible dada la sencillez de su redacción, superando sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC».
«(…) Siendo incuestionable que las partes convinieron la sumisión a arbitraje de las controversias que pudieran surgir del contrato, la recurrente sostiene también que tal pacto no es suficiente para reputar inequívoca su voluntad, pues en el párrafo segundo de la cláusula 14 recoge la posibilidad solo para la vendedora de acudir a los tribunales, prerrogativa que dice es parcial y desequilibrante para la compradora y califica de cláusula híbrida asimétrica. La validez de las cláusulas híbridas ha sido admitida, en general, por nuestra jurisprudencia. El AAP Madrid, sección 28, de 18 de octubre de 2013, tras señalar que los acuerdos de sumisión a arbitraje de carácter internacional son perfectamente lícitos, declara que: «… no es desconocida en la práctica internacional la técnica consistente en combinar la cláusula arbitral con otras, como las de mediación o las de sumisión a determinada jurisdicción (bien permitiendo la elección a la parte demandante o bien delimitando qué tipo de contiendas irían a una u otra vía)». Sigue exponiendo dicha resolución que «… si el art. 22.2 LOPJ autoriza la prórroga de jurisdicción a favor de los Tribunales españoles, ha de admitirse, como señala la jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 13 de octubre de 1993 y 29 de septiembre de 2005 ), la sumisión a órganos judiciales extranjeros. La validez del pacto estará condicionada a la observancia de las normas convencionales que rigen la competencia judicial internacional, antes el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 y, ahora, el Reglamento 44/2001 del Consejo, aplicables cuando al menos una de las partes de la relación jurídica tuviere su domicilio en un Estado contratante…», actualmente Reglamento nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre. En el presente caso es de destacar que aún cuando la posibilidad de acudir a los tribunales que se reconoce solo a la vendedora pudiera ser contraria a los principios de buena fe al no respetar el equilibrio de posibilidades entre las partes contratantes, la propia cláusula establece in fine que: » La invalidez, en su caso, del presente art. 14.2 no podrá en ningún caso invalidar el artículo 14.1″, esto es, la validez de la cláusula arbitral permanece incólume, sin quedar afectada por la posible nulidad de lo acordado en el apartado 14.2. La STS del 10 julio 2007, al resolver un supuesto que tras el convenio arbitral las partes también pactaron otro referente a la sumisión al fuero de los tribunales, reiteró su doctrina conforme a la que: «… la sumisión dirigida a fijar el fuero voluntario, no elimina aquella voluntad inequívoca de sumisión a arbitraje, sino que «obedece al interés de seguir tal fuero territorial en lo que sea ajeno al arbitraje o en el caso de que se renuncie voluntariamente a éste», añadiendo también como argumento de cierre que, «una cláusula que puede dar lugar a cierta confusión no elimina el convenio arbitral…». Consecuencia de todo ello es que se constata una clara evidencia de la existencia de un convenio arbitral, materializado en una cláusula de sumisión a arbitraje que está plasmada por escrito en el contrato suscrito por las partes litigantes, sin que la misma presente graves deficiencias que apuntaran a su posible nulidad, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación».
